Am 14. Dezember 2023 hatte der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts den ersten Schritt zu einer wichtigen Rechtsprechungsänderung gemacht und mitgeteilt, die Rechtsprechung zum Massenentlassungsverfahren nach § 17 KSchG ändern zu wollen. Fehler bei Erstatten der Massenentlassungsanzeige sollen nicht mehr zur Unwirksamkeit von Kündigungen führen, Fehler im Konsultationsverfahren weiterhin schon. Für diese Rechtssprechungsänderung hat der Sechste Senat den Zweiten Senat angefragt (vgl. hierzu unsere Blog-Beiträge vom 14. Dezember 2023 und 22. Dezember 2023).
Nun beginnt der nächste Akt im Krimi um die Folge von Fehlern bei der Anzeige von Massenentlassungen: Der Zweite Senat hat mit Beschluss vom 01. Februar 2024 – 2 AS 22/23 (A) das Anfrageverfahren ausgesetzt und den Europäischen Gerichtshof im sog. Vorabentscheidungsverfahren um die Beantwortung verschiedener Fragen ersucht. Die gestellten Fragen bieten einen spannenden Einblick in die Gedankenwelt des Zweiten Senats, der die Hoffnung auf einen Rechtssprechungswandel weiter nährt. Die erhoffte Klärung der Rechtsfrage lässt aber weiter auf sich warten.
I. Hintergrund
§ 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG verpflichtet den Arbeitgeber zur Erstattung einer Massenentlassungsanzeige bei der zuständigen Agentur für Arbeit, bevor er Massenentlassungen vornimmt. Besteht in dem von Massenentlassungen betroffenen Betrieb ein Betriebsrat, verlangt § 17 Abs. 2 KSchG darüber hinaus, dass der Arbeitgeber vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige dem Betriebsrat bestimmte, gesetzlich vorgegebene Informationen mitteilt und mit ihm insbesondere die Möglichkeit berät, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern (sog. Konsultationsverfahren).
Bisher geht das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass viele Verstöße gegen die gesetzlichen Vorgaben des § 17 KSchG sowohl im Rahmen des Konsultationserfahrens als auch bei Erstatten der Massenentlassungsanzeige zur Unwirksamkeit aller erfassten Kündigungen führen.
Diese strenge Sichtweise wurde in juristischen Schrifttum zurecht vielfach kritisiert. Sie hat u.a. dazu geführt, dass in der anwaltlichen Praxis häufig mit einer großen Anzahl von vorsorglichen Massenentlassungsanzeigen gearbeitet wird, um möglichst für jede denkbare Konstellation eine wirksame Massenentlassungsanzeige erstattet zu haben („gehört die entlegen gelegene weitere Betriebsstätte ggf. auch zu dem zu schließenden Betrieb, jedenfalls im Sinne der Massenentlassungsrichtlinie?“ usw.).
II. Entscheidung des Sechsten Senats vom 14. Dezember 2023
Mit seiner Entscheidung vom 14. Dezember 2023 legte der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts den Grundstein zur Kehrtwende von der bisherigen Rechtsprechung.
Ausgangspunkt waren mehrere Verfahren (6 AZR 157/22, 6 AZR 155/21 und 6 AZR 121/22), in denen es um verschiedene Verstöße gegen die Vorgaben des § 17 KSchG beim Erstatten von Massenentlassungsanzeigen ging. Gegenstand des Verfahrens 6 AZR 157/22 war dabei ein Rechtsstreit, in dem ein Arbeitgeber trotz Überschreiten der in § 17 Abs. 1 KSchG vorgesehenen Schwellenwerten keine Massenentlassungsanzeige erstattet hatte. Nach bisheriger Rechtsprechung des Zweiten und Sechsten Senats ein klarer Fall, bei dem alle erfassten Kündigungen unwirksam waren.
Der Sechste Senat teilte in den Verfahren 6 AZR 157/22 (B), 6 AZR 155/21 (B) und 6 AZR 121/22 (B) jedoch mit, dass er beabsichtige, seine Rechtsprechung aufzugeben, wonach eine im Rahmen einer Massenentlassung ausgesprochene Kündigung wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB unwirksam ist, wenn im Zeitpunkt ihrer Erklärung keine oder eine fehlerhafte Entlassungsanzeige nach § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG vorliegt. Aus Sicht der hierfür maßgeblichen Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG (kurz: MERL) sei die Unwirksamkeit von Kündigungen bei Fehlern im Rahmen des administrativ-prozeduralen Anzeigeverfahrens eine unverhältnismäßige und damit unionsrechtlich unzulässige Rechtsfolge.
Hinsichtlich des Konsultationsverfahrens soll es nach Auffassung des Sechsten Senats bei der bisherigen, strengen Rechtsprechung bleiben. Fehler im Konsultationsverfahren sollen weiterhin die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge haben, wie es bislang übereinstimmend vom Zweiten und Sechsten Senat des Bundesarbeitsgerichts angenommen wird.
Da die Änderung der Rechtsprechung zur Massenentlassungsanzeige jedoch von der bisherigen Rechtsprechung auch des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts seit dessen Urteil vom 22. November 2012 (Az.: 2 AZR 371/11) abweichen würde, hat der Sechste Senat eine sog. Divergenzanfrage an den Zweiten Senat gestellt. Das Arbeitsgerichtsgesetz verlangt insofern grundsätzlich, dass ein Senat des Bundesarbeitsgerichts, der von der Entscheidung eines anderen Senats abweichen möchte, zunächst bei diesem Senat eine Anfrage stellt, ob er an seiner Rechtsauffassung festhält (§ 45 Abs. 3 ArbGG).
III. Entscheidung des Zweiten Senats vom 01. Februar 2024
Der Zweite Senat hat nun das Anfrageverfahren ausgesetzt und den Europäischen Gerichtshof im Vorabentscheidungsverfahren um die Beantwortung mehrerer Fragen ersucht. Die Antworten des Europäischen Gerichtshofs auf folgende Fragen sieht er als maßgeblich an, bevor es mit der Divergenzanfrage weitergehen kann:
„1. Ist Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (im Folgenden MERL) dahin auszulegen, dass eine Kündigung im Rahmen einer anzeigepflichtigen Massenentlassung das Arbeitsverhältnis eines betroffenen Arbeitnehmers erst beenden kann, wenn die Entlassungssperre abgelaufen ist?
Sofern die erste Frage bejaht wird:
2. Setzt das Ablaufen der Entlassungssperre nicht nur eine Massenentlassungsanzeige voraus, sondern muss diese den Vorgaben in Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 4 MERL genügen?
3. Kann der Arbeitgeber, der anzeigepflichtige Kündigungen ohne (ordnungsgemäße) Massenentlassungsanzeige ausgesprochen hat, eine solche mit der Folge nachholen, dass nach Ablaufen der Entlassungssperre die Arbeitsverhältnisse der betreffenden Arbeitnehmer durch die bereits zuvor erklärten Kündigungen beendet werden können?
Sofern die erste und die zweite Frage bejaht werden:
4. Ist es mit Art. 6 MERL vereinbar, wenn das nationale Recht es der zuständigen Behörde überlässt, für den Arbeitnehmer unanfechtbar und für die Gerichte für Arbeitssachen bindend festzustellen, wann die Entlassungssperre im konkreten Fall abläuft, oder muss dem Arbeitnehmer zwingend ein gerichtliches Verfahren zur Überprüfung der Richtigkeit der behördlichen Feststellung eröffnet sein?“
Die gestellten Fragen bieten einen wichtigen Einblick in die Gedankenwelt des Zweiten Senats bei der Suche nach der Rechtsfolge für Fehler beim Erstatten einer Entlassungsanzeige. Im Zentrum steht die sog. Entlassungssperre, die in Art. 4 MERL geregelt ist und ins nationale Recht durch § 18 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG umgesetzt wurde.
Art. 4 Abs. 1 MERL lautet:
„Die der zuständigen Behörde angezeigten beabsichtigten Massenentlassungen werden frühestens 30 Tage nach Eingang der in Artikel 3 Absatz 1 genannten Anzeige wirksam; die im Fall der Einzelkündigung für die Kündigungsfrist geltenden Bestimmungen bleiben unberührt.“
§ 18 Abs. 1, Abs. 2 KSchG sagen Folgendes:
„(1) Entlassungen, die nach § 17 anzuzeigen sind, werden vor Ablauf eines Monats nach Eingang der Anzeige bei der Agentur für Arbeit nur mit deren Zustimmung wirksam; die Zustimmung kann auch rückwirkend bis zum Tage der Antragstellung erteilt werden.
(2) Die Agentur für Arbeit kann im Einzelfall bestimmen, daß die Entlassungen nicht vor Ablauf von längstens zwei Monaten nach Eingang der Anzeige wirksam werden.“
Würden die ersten drei Fragen mit „Ja“ beantwortet, wäre folgende Sichtweise des Zweiten Senats im Divergenzverfahren denkbar (eine Auffassung, die auch im juristischen Schrifttum vertreten wird, vgl. insb. Schubert/Schmitt, „One sanction fits all?”, Jahrbuch des Arbeitsrechts, Band 59, Seite 81, 89 ff.):
- Fehler beim Erstatten der Massenentlassungsanzeige führen zwar nicht zur Unwirksamkeit der betroffenen Kündigungen.
- Die Beendigungswirkung der Kündigungen kann aber (unabhängig von den jeweils geltenden Kündigungsfristen) erst eintreten, wenn eine ordnungsgemäße Entlassungsanzeige eingereicht bzw. „nachgereicht“ oder „korrigiert“ wird, und die in der Regel einmonatige Entlassungssperre des § 18 Abs. 1 KSchG abgelaufen ist.
Arbeitgebern bliebe so die Möglichkeit, Fehler im Anzeigeverfahren zu korrigieren, bevor die jeweiligen Kündigungsfristen abgelaufen sind. Auch der Ausspruch einer neuen Kündigung nach erneutem Konsultationsverfahren, korrigierter Massenentlassungsanzeige und neuer Betriebsratsratsanhörung mit entsprechend späterem Ablauf der Kündigungsfrist wäre nicht mehr erforderlich. Die wirtschaftlichen Folgen von Fehlern im Anzeigeverfahren würden durch das Entfallen einer „Nachkündigung“ deutlich begrenzt (je nachdem, wie früh ein Fehler korrigiert wird).
Die Folgen wären voraussichtlich noch stärker begrenzt, wenn die vierte Frage mit „Ja“ zu beantworten wäre: Denn dann läge es an der Agentur für Arbeit zu entscheiden, wann eine Entlassungssperre abläuft, ohne dass Arbeitnehmer im konkreten Fall eine andere Auffassung gerichtlich durchsetzen könnten. Arbeitgeber könnten sich dann auf den von der Agentur für Arbeit mitgeteilten Ablauf einer Entlassungssperre verlassen.
Würde die vierte Frage mit „Nein“ beantwortet, stellt sich als Folgefrage u.a., wie lange sich Mitarbeiter darauf berufen können, dass ihre Kündigung wegen einer nicht erstatteten oder nicht ordnungsgemäßen Entlassungsanzeige „noch nicht wirksam geworden“ ist. Die dreiwöchige Klagefrist nach § 4 KSchG greift grundsätzlich nur bei Unwirksamkeitsgründen. Sie dürfte beim bloßen Hemmen des Wirksamwerdens durch die Entlassungssperre nicht ohne Weiteres eingreifen. Auch die Mitarbeiter, die nicht gegen die Kündigung geklagt haben, könnten sich daher ggf. nachträglich auf eine infolge der Entlassungssperre später wirksam werdenden Kündigung berufen und Annahmeverzugslohn nach § 615 BGB einfordern. Dem Zweck der §§ 4, 7 KSchG, für schnelle Rechtsklarheit zu sorgen, würde das widersprechen. Immerhin wird im Zusammenhang mit der Entlassungssperre nach § 18 Abs. 1, Abs. 2 KSchG vertreten, dass der Arbeitnehmer sich zuvor darauf berufen haben muss, dass die Entlassungswirkungen nicht eintreten sind, um einen Annahmeverzug des Arbeitgebers zu begründen.
IV. Wie geht es weiter?
Zunächst bleibt abzuwarten, wie der Europäische Gerichtshof die Vorlagefragen beantwortet. Der Europäische Gerichtshof achtet insoweit streng darauf, ob eine Frage die Auslegung von Unionsrecht betrifft, die in seine Kompetenz fällt, oder ob – und hierfür wäre er nicht zuständig – die Auslegung nationalen Rechts oder die Gestaltungsfreiheit der nationalen Gesetzgeber bei der Umsetzung einer Richtlinie in nationales Recht in Frage steht.
Wenn der Europäische Gerichtshof die Vorabentscheidung getroffen hat, wird der nächste Akt im Verfahren der Divergenzanfrage folgen. Werden sich Sechster und Zweiter Senat nicht einig, hat der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts über das Sanktionssystem für Fehler beim Erstatten von Massenentlassungsanzeigen zu entscheiden (gebildet aus der Präsidentin des Bundesarbeitsgerichts, je einem Berufsrichter der neun weiteren Senate, in denen die Präsidentin nicht den Vorsitz führt, und je drei ehrenamtlichen Richtern aus dem Kreis der Arbeitnehmer und Arbeitgeber).
Die im Vorabentscheidungsersuchen vom Zweiten Senat gestellten Fragen dürften die Tendenz bestätigen, dass das Bundesarbeitsgericht Fehler beim Erstatten von Massenentlassungsanzeigen künftig weniger streng sanktionieren will. Bis die Rechtsfrage endgültig geklärt ist, wird es aber noch einige Zeit brauchen.
Needless to say, dass bis dahin größte Sorgfalt beim Erstatten von Massenentlassungsanzeigen zu wahren bleibt. Ohnehin bleibt es aber bis auf Weiteres dabei, dass Arbeitgeber im Rahmen des Konsultationsverfahrens mit Betriebsräten mit höchster Präzision arbeiten müssen, da als Sanktion für Fehler im Konsultationsverfahren weiterhin die Unwirksamkeit von Kündigungen droht.
