Unternehmen, die ihre bestehenden Versorgungsverpflichtungen auslagern möchten, bedienen sich regelmäßig externer Berater. Diese strukturieren Ausschreibungen, koordinieren Bieterprozesse, bewerten Angebote und sprechen Handlungsempfehlungen aus. Nicht selten prägen sie damit die spätere Auswahlentscheidung maßgeblich.
Was dabei häufig übersehen wird: Der Berater kann selbst Teil des Problems sein.
Denn vielfach handelt es sich bei diesen Beratungsunternehmen zugleich um Versicherungs-Großmakler, die bereits seit Jahren umfangreiche Dienstleistungen für das Unternehmen erbringen. Neben der Vermittlung von Direktversicherungen oder Rückdeckungsversicherungen übernehmen sie häufig auch die Administration der betrieblichen Altersversorgung, die Rentner-Payroll sowie die Erstellung versicherungsmathematischer Gutachten und bilanzieller Bewertungen.
Gerade diese Dienstleistungen entfallen jedoch ganz oder teilweise, wenn die Versorgungsverpflichtungen auf einen externen Versorgungsträger übertragen werden. Der Berater kann deshalb ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse daran haben, dass die Transaktion unterbleibt, verzögert wird oder jedenfalls nicht zu einer vollständigen Übertragung der Verpflichtungen führt.
Dass dieses Spannungsfeld keineswegs theoretischer Natur ist, zeigen Ausschreibungen der vergangenen Jahre. Dort wurden Bieter ausdrücklich gebeten darzulegen, ob und in welchem Umfang die bisherigen Dienstleister auch nach einer Auslagerung weiterhin mandatiert werden könnten. Allein diese Fragestellung verdeutlicht, dass die wirtschaftlichen Eigeninteressen des Beraters Teil des Entscheidungsprozesses werden.
Geht man davon aus, dass eine wirtschaftlich sinnvolle Auslagerung und der damit verbundene Risikotransfer grundsätzlich im Interesse des Unternehmens liegen, entsteht ein struktureller Interessenkonflikt: Je erfolgreicher die Transaktion verläuft, desto größer ist regelmäßig der Umsatzverlust des Beraters. Ein deutlicherer Gegensatz zwischen Unternehmensinteresse und Eigeninteresse des Beraters ist kaum vorstellbar.
Der Berater soll einerseits objektiv beurteilen, ob eine Transaktion durchgeführt werden sollte und welcher Erwerber hierfür der geeignetste ist. Andererseits verliert er bei erfolgreichem Abschluss einen wesentlichen Teil seiner eigenen Geschäftsgrundlage. Die Unabhängigkeit der Entscheidungsvorbereitung wird dadurch in ihrem Kern berührt.
Compliance verlangt mehr als bloße Unparteilichkeit
Moderne Compliance-Systeme beruhen auf den Grundprinzipien Integrität, Objektivität und Unabhängigkeit. Interessenkonflikte sollen nicht erst sanktioniert, sondern von vornherein vermieden oder jedenfalls wirksam beherrscht werden.
Ein Berater, dessen wirtschaftlicher Erfolg maßgeblich vom Ausgang der Ausschreibung abhängt, erfüllt diese Anforderungen regelmäßig nicht. Dabei kommt es rechtlich nicht darauf an, ob der Berater tatsächlich Einfluss nimmt oder das Verfahren manipuliert. Bereits die objektive Gefahr einer interessengeleiteten Entscheidungsvorbereitung genügt, um die Integrität des Verfahrens in Frage zu stellen.
Genau deshalb verlangen anerkannte Compliance-Standards – insbesondere der IDW PS 980 sowie internationale Compliance-Grundsätze – die frühzeitige Identifikation und wirksame Beherrschung solcher Interessenkonflikte.
Business Judgement Rule schützt keine strukturell verzerrten Entscheidungsprozesse
Auch gesellschaftsrechtlich ist die Problematik erheblich.
Die Business Judgement Rule (§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG) schützt unternehmerische Entscheidungen nur dann, wenn sie auf einer angemessenen Informationsgrundlage beruhen. Eine solche Informationsgrundlage setzt objektive und unabhängige Entscheidungsgrundlagen voraus.
Erarbeitet jedoch ausgerechnet derjenige Berater die Entscheidungsgrundlage, dessen wirtschaftliche Interessen den Unternehmensinteressen unmittelbar entgegenstehen, bestehen erhebliche Zweifel an der erforderlichen Objektivität. Die Business Judgement Rule schützt nicht die bewusste Organisation eines Entscheidungsprozesses, der von einem strukturellen Interessenkonflikt geprägt ist.
Organisationspflichten und Haftungsrisiken
Beauftragt der Vorstand oder die Geschäftsführung trotz eines offensichtlichen Interessenkonflikts einen solchen Berater mit der Durchführung und Bewertung der Ausschreibung, kann darin bereits eine Verletzung der Organisationspflicht liegen.
Führt der konfliktbehaftete Entscheidungsprozess dazu, dass eine wirtschaftlich sinnvolle Auslagerung unterbleibt, verzögert wird oder ein wirtschaftlich nachteiliger Erwerber ausgewählt wird, können Schadensersatzansprüche gegen die Organmitglieder nach § 93 AktG beziehungsweise § 43 GmbHG in Betracht kommen.
Das Haftungsrisiko entsteht dabei nicht erst durch eine nachweislich fehlerhafte Entscheidung. Bereits die pflichtwidrige Organisation des Entscheidungsprozesses kann eine eigenständige Pflichtverletzung darstellen.
Auch das Vergaberecht kennt dieses Problem
Diese Wertung findet sich auch im europäischen Vergaberecht wieder. Dort genießt die Neutralität des Auswahlverfahrens zentrale Bedeutung. Bereits das Bestehen eines Interessenkonflikts kann Maßnahmen bis hin zum Ausschluss eines Beteiligten rechtfertigen, ohne dass eine konkrete Manipulation nachgewiesen werden müsste.
Dem liegt ein allgemeiner Rechtsgedanke zugrunde: Wer ein Auswahlverfahren vorbereitet oder bewertet, muss frei von eigenen wirtschaftlichen Interessen sein, die seine Objektivität beeinträchtigen können.
Zwar unterliegen private Ausschreibungen zu Pensionsausgliederungen regelmäßig nicht dem Vergaberecht. Die dort entwickelten Grundsätze können jedoch als Maßstab ordnungsgemäßer Corporate Governance und wirksamer Compliance herangezogen werden.
Fazit
Wird ein Versicherungs-Großmakler oder sonstiger Dienstleister mit der Durchführung und Bewertung einer Ausschreibung zu einer Pensionsausgliederung betraut, obwohl er bei erfolgreicher Transaktion wesentliche laufende Umsätze aus der Administration der betrieblichen Altersversorgung, der Rentner-Payroll oder versicherungsmathematischen Dienstleistungen verliert, liegt ein struktureller Interessenkonflikt nahe.
Ein Berater, dessen wirtschaftliche Interessen dem Gegenstand der von ihm gesteuerten Ausschreibung unmittelbar entgegenstehen, bietet regelmäßig keine hinreichende Gewähr für eine objektive und unbeeinflusste Entscheidungsvorbereitung.
Vorstände und Geschäftsführer sind deshalb gehalten, Entscheidungsprozesse so zu organisieren, dass vermeidbare Interessenkonflikte ausgeschlossen oder wirksam neutralisiert werden. Unterbleibt dies, kann bereits die Auswahl des Beraters eine eigenständige Pflichtverletzung darstellen. Die Voraussetzungen der Business Judgement Rule werden dann häufig nicht erfüllt, weil die Entscheidung nicht auf einer objektiven Informationsgrundlage beruht.
Aus Compliance-Sicht spricht daher vieles dafür, Berater mit einem derart ausgeprägten wirtschaftlichen Eigeninteresse weder mit der Gestaltung noch mit der Bewertung entsprechender Ausschreibungsverfahren zu betrauen. Andernfalls drohen nicht nur Zweifel an der Integrität des Verfahrens, sondern im Schadensfall auch erhebliche persönliche Haftungsrisiken für die verantwortlichen Organmitglieder. Es gilt: Wer durch den Erfolg einer Transaktion sein eigenes Geschäftsmodell verliert, sollte das Auswahlverfahren nicht steuern.
