Nach ständiger BSG-Rechtsprechung ist ein nicht am Stammkapital beteiligter(Fremd)Geschäftsführer einer GmbH abhängig beschäftigt und damit versicherungspflichtig.Bei Gesellschafter-Geschäftsführern wird auf den Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft abgestellt. Wenn diese nicht mit mindestens 50 vH an der Gesellschaft beteiligt sind und auch über keine „qualifizierte“ Sperrminorität verfügen, sind sie schon nach bisheriger Rechtsprechung abhängig beschäftigt. Inzwischen hat das BSG für Minderheitsgesellschafter die Möglichkeit, die Geschäftsführertätigkeit selbständig auszuüben, weiter eingegrenzt. Hier lohnt ein genauer Blick.
Einflussnahme auf gesamte Unternehmenstätigkeit
Für die Einordnung als abhängige Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit kommt es beim Minderheitsgesellschafter allein auf die Rechtsmacht an, die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Ein GmbH-Geschäftsführer, der weniger als 50 vH der Geschäftsanteile hält, ist lediglich dann nicht i.S.d. Sozialversicherungsrechts abhängig beschäftigt, wenn ihm nach dem Gesellschaftsvertrag eine „echte“ bzw. „qualifizierte“ Sperrminorität eingeräumt ist. Gefragt wird danach, ob er Einfluss auf die Gesellschafterversammlung ausüben kann oder ob er deren Weisungen unterliegt. Schon nach bisheriger Rspr. des BSG konnte nur eine im Gesellschaftsvertrag verankerte, die ganze Unternehmenspolitik umfassende Sperrminorität die erforderliche Rechtsmacht vermitteln. Der Geschäftsführer muss aufgrund besonderer Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag sämtliche Beschlüsse der anderen Gesellschafter verhindern können.
Die Bedeutung des Gesellschaftsvertrags hat das BSG ua. mit Urteilen vom 1.2.2022 (B 12 R 19/19 R) und 13.12.2022 (B 12 R 3/21 R) bekräftigt und ausdrücklich klargestellt, dass eine Sperrminorität, die nur für bestimmte, einzeln im Gesellschaftsvertrag aufgeführte Angelegenheiten gilt, nicht geeignet ist, eine abhängige Beschäftigung auszuschließen. So reichte es in den entschiedenen Fällen nicht, dass die Änderung des Gesellschaftsvertrags, die Auflösung der Gesellschaft, Kapitalerhöhungen, Umwandlungen der Gesellschaft nach dem UmwandlungsG, der Abschluss von Unternehmensverträgen sowie die Ein- und Abberufung von Geschäftsführern und Prokuristen erfasst wurden. Das soll auch dann gelten, wenn die aufgezählten Angelegenheiten fast die gesamte Unternehmenstätigkeit ausmachen. Vielmehr müsse dem Gesellschafter-Geschäftsführer bei allen Beschlüssen der Gesellschafterversammlung eine Sperrminorität eingeräumt sein, damit er einen maßgeblichen Einfluss auf alle Gesellschafterentscheidungen auszuüben und dadurch die Ausrichtung der Geschäftstätigkeit des Unternehmens umfassend mitbestimmen kann.
Die Sperrminorität müsse sich daher schon rein formal auf die gesamte Unternehmenstätigkeit erstrecken – das gebiete bereits der Grundsatz der Vorhersehbarkeit im Sozialversicherungsrecht.
Sonderrecht auf Geschäftsführung keine ausreichende Gestaltungsmacht
In einem weiteren Urteil hat das BSG dem Geschäftsführer eingeräumte Sonderrechte beleuchtet und konsequent an seine bisherige Linie angeknüpft (BSG 1.2.2022 – B 12 KR 37/19 R). Es hat nochmals bekräftigt, dass ein Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer nur ausnahmsweise selbständig tätig sein könne. Anders als bislang überwiegend im Gesellschaftsrecht vertreten, reicht auch nicht die durch Gesellschaftsvertrag eingeräumte Weisungsfreiheit in der gewöhnlichen Geschäftsführung für die Annahme der Selbständigkeit. In dem entschiedenen Fall war dem Kläger ein höchstpersönliches Sonderrecht auf Geschäftsführung eingeräumt worden. Der Entzug dieses Rechts bedurfte einer Änderung des Gesellschaftsvertrags mit der dafür vorgesehenen Dreiviertel-Mehrheit in der Gesellschafterversammlung und damit der Zustimmung des Klägers. Insoweit räumte das Sonderrecht dem Kläger eine gegenüber anderen Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführern herausgehobene Rechtsposition ein. So war seine Bestellung als Geschäftsführer – abweichend vom Grundsatz des § 38 Abs. 1 GmbHG – nicht jederzeit widerruflich. Das BSG sah diese Vorzugsstellung jedoch als nicht ausreichend an, da das Sonderrecht keine der qualifizierten Sperrminorität vergleichbare Möglichkeit der Einflussnahme auf das Abstimmungsverhalten in der Gesellschafterversammlung verschaffte. Ein solches Sonderrecht entspräche lediglich einer „unechten“, nur auf bestimmte Gegenstände begrenzten Sperrminorität. Denn zu allen über den gewöhnlichen Umfang des Geschäftsbetriebs der GmbH hinausgehenden Handlungen der Geschäftsführung bedürfe es der vorherigen Zustimmung der Gesellschafter. Damit hat das von der Senats-Rspr. aufgestellte Abgrenzungskriterium, dass ein selbständiger Gesellschafter-Geschäftsführer in der Lage sein müsse, ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung zu verhindern, endgültig an Bedeutung verloren.
Verhinderungsmacht reicht nicht
Interessanterweise ist das BSG in dieser Entscheidung noch einen Schritt weiter gegangen und hat obiter dictum erklärt, dass eine reine Verhinderungsmacht ohnehin nicht ausreichend sei. Vielmehr könne nur eine echte Gestaltungsmacht die erforderliche Rechtsmacht vermitteln. Überraschenderweise merkt das Gericht in diesem Zusammenhang an, dass u.U. selbst eine umfassende Sperrminorität nicht ausreichend für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit sein könne. Da die Frage im vorliegenden Fall aber nicht entscheidungserheblich war, hat das BSG die Frage ausdrücklich offen gelassen, ob für eine „echte“ umfassende Sperrminorität zusätzlich zu fordern sei, dass dem Geschäftsführer gerade dadurch auch umfassende Gestaltungsmöglichkeiten vermittelt werden.
Ausblick – was ist noch rechtssicher?
Führt man diesen Ansatz weiter, dürfte künftig ein reines Vetorecht – also die Macht, bei Abstimmungen (bestimmte) Beschlüsse der Gesellschafterversammlung zu verhindern – kaum noch rechtssicher sein. Vielmehr muss ein nicht abhängig beschäftigter Gesellschafter-Geschäftsführer in der Lage sein, auf die Geschäftsausrichtung des Unternehmens umfassend Einfluss zu nehmen und das unternehmerische Geschick der GmbH insgesamt wie ein Unternehmensinhaber zu lenken.
Nach allem ist fraglich, ob es für die geforderte Gestaltungsmacht noch ausreicht, wenn der Gesellschaftsvertrag eine Einstimmigkeit der Gesellschafterbeschlüsse vorsieht, da der Minderheitsgesellschafter dann nur die Abschlüsse verhindern, aber alleine keine Entscheidungen treffen und die Unternehmenspolitik gestalten kann. Weiter wird man angesichts der zunehmend rigiden Rspr. fragen müssen, ob künftig noch eine „Sperrparität“ i.S. einer Beteiligung am Stammkapital von exakt 50 vH ausreicht. Denn diese würde lediglich sicherstellen, dass die Gesellschafterversammlung in Angelegenheiten der Gesellschaft nicht mit einfacher Mehrheit überstimmt werden kann. Insgesamt ist ein eindeutiger Trend zu erkennen, dass für eine selbständige Ausübung der Geschäftsführertätigkeit in der GmbH immer weniger Raum verbleibt.
Praxisfolgen – was ist zu tun?
Diese Entwicklung kommt für die Praxis überraschend, da für Minderheits-Gesellschafter mit satzungsgemäß eingeräumten Sonderrechten und weitreichender Sperrminorität nach bisheriger Rechtslage regelmäßig keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden. Hier besteht ein erhebliches Risiko, durch die sich konsequent verschärfende Rspr. schleichend in die Sozialversicherungspflicht reinzurutschen. Das ist bekanntlich mit einem erheblichen persönlichen und wirtschaftlichen Risiko für die handelnden Personen verbunden. Es ist daher ratsam, bestehende Geschäftsführerverträge und Gesellschaftssatzungen einer entspr. Prüfung zu unterziehen. Ggf. lassen sich die Konsequenzen durch eine entspr. Änderung noch abmildern. Bei Neubestellungen sollte bereits zu Beginn der Tätigkeit die Frage der Versicherungspflicht in die Vertragsgestaltung miteinbezogen werden. Zudem sollte, zwecks Erlangung von Rechtssicherheit und um Kosten- und Haftungsrisiken zu vermeiden, eine Statusfeststellung durch die Clearingstelle der DRV Bund durchgeführt werden.
Weitere Beiträge zu diesem Thema in diesem Blog:
Der GmbH-Geschäftsführer und die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung
