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In unserer dreiteiligen Blogreihe wollen wir aus verschiedenen Blickwinkeln den Verkauf eines Unternehmens am Beispiel eines Digitalunternehmens vorstellen. In diesem ersten Beitrag geht es um den Ablauf und die wesentlichen rechtlichen Parameter. Im zweiten Beitrag werden wir die rechtlichen Besonderheiten beim Verkauf von Digitalunternehmen beleuchten. Im dritten und letzten Beitrag werden wir die kommerziellen Punkte herausstellen, die zu einem maximalen Verkaufserlös führen. In der Summe führen alle drei Teile zu einem erfolgreichen und sicheren Exit.

1. Zusammenfassung & Key Facts

Der M&A-Prozess für den Verkauf eines Unternehmens beginnt mit gründlichen Vorbereitungen, darunter eine umfassende Analyse und die Erstellung eines Term Sheets. Das Term Sheet legt die grundlegenden Bedingungen der Transaktion fest, ermöglicht effiziente Verhandlungen und schafft Klarheit über die Absichten beider Seiten. Eine sorgfältige Vorbereitung und ein gut ausgearbeitetes Term Sheet sind entscheidend für einen erfolgreichen M&A-Prozess. Das Term Sheet bleibt normalerweise unverbindlich, außer in Ausnahmefällen wie der Frage nach Exklusivität, die zwischen den Parteien diskutiert wird. Das ist auch der Startpunkt für Transaktionsanwälte zur Begleitung des Verkaufs.

Die anschließende Due Diligence ist ein kritischer Schritt in M&A-Prozessen, der eine gründliche Untersuchung aller relevanten Informationen über ein Unternehmen vor einer Transaktion umfasst. Finanzielle, rechtliche und operative Aspekte werden analysiert, um Risiken zu identifizieren und den Unternehmenswert zu bewerten. Transparente Offenlegung fördert das Vertrauen zwischen Käufer und Verkäufer, beschleunigt den Verkaufsprozess und minimiert das Risiko unerwarteter Probleme nach Vertragsabschluss. Als Verkäufer ist hier Sorgfalt geboten, denn der BGH hat kürzlich die Aufklärungspflichten des Verkäufers im Rahmen der Due Diligence verschärft.

Der M&A-Kaufvertrag (sog. „SPA“) ist das entscheidende Dokument bei Unternehmenskäufen. Er enthält verschiedene Klauseln, um Interessen zu schützen und Risiken zu minimieren. Wichtige Klauseln umfassen den Kaufpreis, Vertretungen und Garantien des Verkäufers, Haftungsausschlüsse, Schlussbedingungen, eine Wettbewerbsklausel, Übergangsbestimmungen, eine Geheimhaltungsklausel und eine Rückzugsklausel (Break-Up Fee). Diese bilden die Grundlage für einen ausgewogenen Vertrag, können jedoch je nach den spezifischen Umständen der Transaktion variieren. Elementar ist die Frage, ob beim Vollzug des M&A-Kaufvertrages 100% des Kaufpreises gezahlt wird. Falls nicht, ist die Absicherung zukünftiger Zahlungen ein ganz zentrales Element. Die Verästelungen in der Praxis gehen hier weit auseinander. In diesem Zuge wird auch die Quelle des Kaufpreises beleuchtet: Kommt der Kaufpreis aus der „eigenen Tasche“ oder muss er finanziert werden.

Die Phase zwischen dem Unterzeichnen (Signing) und dem Vollzug (Closing) im M&A-Prozess ist besonders. Denn das Unternehmen ist bereits verkauft, aber die Transaktion ist noch nicht vollzogen. Für beide Parteien, Käufer und Verkäufer, ist das eine Schwebesituation. In dieser Zeit vertieft sich ggf. die Due Diligence, Abschlussbedingungen werden erfüllt, Finanzierung sichergestellt und die Integration geplant. Anpassungen am Kaufvertrag können vorgenommen werden, und Risikomanagement sowie Mitarbeiterbeteiligung stehen im Fokus. Die sorgfältige Planung und Koordination in dieser Phase sind entscheidend für einen erfolgreichen Abschluss der Transaktion. Über allem schwebt ggf. noch das Kartellrecht.

2. Verkaufsvorbereitung & Term Sheet

Wenn der Wunsch zum Verkauf des Unternehmens steht, startet der M&A-Prozess, teilweise begleitet von einem M&A-Advisor oder eigenständig. Dabei spielt eine gründliche Verkaufsvorbereitungen eine entscheidende Rolle für den Erfolg der Transaktion. Ein wesentliches Instrument in diesem Zusammenhang ist das sogenannte Term Sheet.

Die Verkaufsvorbereitungen beginnen in der Regel mit einer umfassenden Analyse des eigenen Unternehmens. Hierbei werden nicht nur finanzielle Aspekte, sondern auch operative, rechtliche und strategische Faktoren berücksichtigt. Ziel ist es, potenzielle Käufer mit einem klaren und vollständigen Bild des Unternehmens zu überzeugen und mögliche Unsicherheiten zu minimieren. Mit dem Term Sheet wollen beide Seiten möglichst viel Transaktionssicherheit herstellen.

Bei dem Term Sheet handelt es sich um ein Dokument, das die grundlegenden Bedingungen und Parameter der Transaktion festlegt. Das Term Sheet dient als Ausgangspunkt für die Verhandlungen zwischen Verkäufer und Käufer und legt die Rahmenbedingungen für den späteren Kaufvertrag fest. Typischerweise beinhaltet es Informationen zu Preisstrukturen, Finanzierungsbedingungen, Garantien, Haftungsausschlüssen und anderen relevanten Aspekten der Transaktion.

Das Term Sheet hat mehrere Vorteile. Zum einen ermöglicht es den Parteien, frühzeitig Gemeinsamkeiten und Differenzen zu identifizieren und so die Verhandlungen effizient zu gestalten. Zum anderen schafft es Klarheit über die Absichten und Erwartungen beider Seiten, was mögliche Missverständnisse im späteren Verlauf der Transaktion verhindern kann.

Insgesamt sind gründliche Verkaufsvorbereitungen und ein gut ausgearbeitetes Term Sheet entscheidend für einen reibungslosen M&A-Prozess. Sie legen den Grundstein für erfolgreiche Verhandlungen und ermöglichen es den Parteien, auf einer soliden Basis eine für beide Seiten vorteilhafte Transaktion abzuschließen. Am Ende bleibt das Term Sheet – bis auf wenige Ausnahmen – unverbindlich und entspricht nur einer Absichtserklärung.

Eine der Ausnahmeregelungen mit Verbindlichkeit und oftmals größerer Diskussionspunkt zwischen den Parteien ist zumeist die Frage des Käufers nach Exklusivität. Während der Käufer dies verlangt, um danach nicht unwesentliche Ressourcen freizuschalten, möchte der Verkäufer dies verhindern, um nicht auf einen Käufer festgelegt zu sein. Wettbewerb belebt bekanntlich das Geschäft. Das hat sich auch für den Verkaufsprozess bewahrheitet.

3. Due Diligence

Die Due Diligence, zu Deutsch „gebotene Sorgfalt“, ist ein kritischer Schritt im Rahmen von Unternehmenskäufen oder Fusionen (Mergers and Acquisitions). Diese gründliche Untersuchung dient dazu, sämtliche relevanten Informationen über ein Unternehmen zu sammeln und zu analysieren, bevor eine Transaktion abgeschlossen wird.

Während der Due Diligence werden verschiedene Aspekte des Zielunternehmens unter die Lupe genommen. Dies umfasst in erster Linie finanzielle Dokumente wie Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen sowie Cashflow-Statements. Zudem werden rechtliche Unterlagen, Verträge, Haftungsrisiken und Compliance-Aspekte geprüft. Operative Bereiche wie Kundenbeziehungen, Lieferketten, Personalstruktur und Technologien werden ebenfalls eingehend untersucht.

Die Ziele der Due Diligence sind vielfältig. Einerseits sollen mögliche Risiken und Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Transaktion identifiziert werden. Andererseits ermöglicht sie es dem Käufer, einen umfassenden Überblick über das Unternehmen zu gewinnen und den Wert der Investition zu bewerten. Eine gut durchgeführte Due Diligence kann somit dazu beitragen, unangenehme Überraschungen nach Vertragsabschluss zu vermeiden und die Grundlage für eine erfolgreiche Integration der Unternehmen zu legen.

Es ist wichtig zu betonen, dass Due Diligence nicht nur für den Käufer von Bedeutung ist, sondern auch dem Verkäufer zugutekommt. Eine transparente Offenlegung aller relevanten Informationen fördert das Vertrauen zwischen den Parteien und kann dazu beitragen, den Verkaufsprozess zu beschleunigen. Die Anforderungen an die Aufklärungspflichten des Verkäufers im Rahmen der Due Diligence hat der BGH zuletzt in einem grundlegenden Urteil vom 15. September 2023 weiter verschärft. Wesentliche Informationen sollten vom Verkäufer gut auffindbar platziert werden, sodass eine Kenntnisnahme der potenziellen Käufer sichergestellt ist.

Insgesamt ist die Due Diligence ein essenzieller Schritt im M&A-Prozess, der dazu beiträgt, Transaktionen auf solide und informierte Grundlagen zu stellen. Eine gründliche Prüfung minimiert Risiken, schafft Vertrauen zwischen den Parteien und legt den Weg für erfolgreiche Unternehmensübernahmen oder Fusionen frei.

4. M&A-Kaufvertrag (SPA)

Ein M&A-Kaufvertrag (SPA – Sales and Purchase Agreement) ist ein entscheidendes Dokument, das die Bedingungen und Details einer Unternehmenskaufs festlegt. Verschiedene Klauseln werden in solchen Verträgen aufgenommen, um die Interessen der beteiligten Parteien zu schützen und potenzielle Risiken zu minimieren. Im Folgenden einige wichtige Klauseln, die häufig in M&A-Kaufverträgen vorkommen:

• Kaufpreis und Zahlungsmodalitäten: Diese Klausel legt den vereinbarten Kaufpreis fest und regelt die Modalitäten der Zahlung, sei es in bar, in Form von Anteilen oder durch andere Finanzinstrumente. Zudem muss beleuchtet werden, woher der Kaufpreis kommen wird: aus der „eigenen Tasche“ oder von der Bank.

• Vertretungen und Garantien: Der Verkäufer gibt in dieser Klausel bestimmte Zusicherungen über den Zustand des Unternehmens ab. Falls sich später herausstellt, dass diese Zusicherungen unrichtig waren, kann der Käufer Ansprüche geltend machen.

• Haftungsausschlüsse: Hier werden die Haftungsbegrenzungen für den Verkäufer festgelegt. Das Ziel ist es, die Haftung für bestimmte Arten von Schäden zu begrenzen oder auszuschließen.

• Schlussbedingungen: Diese Klausel listet die Bedingungen auf, die erfüllt sein müssen, damit die Transaktion abgeschlossen werden kann. Dazu gehören etwa behördliche Genehmigungen oder die Zustimmung der Gesellschafter.

• Wettbewerbsklausel: Der Verkäufer verpflichtet sich hier dazu, für einen bestimmten Zeitraum nach Abschluss der Transaktion nicht in direkte Konkurrenz zum erworbenen Unternehmen zu treten.

• Übergangsbestimmungen: Hier werden Details zu Übergangszeiträumen und -bedingungen festgelegt, um eine reibungslose Integration beider Unternehmen sicherzustellen.
• Geheimhaltungsklausel: Beide Parteien verpflichten sich zur Vertraulichkeit über alle Informationen, die im Rahmen der Transaktion ausgetauscht werden.

• Rückzugsklausel (Break-Up Fee): Diese Klausel regelt, wie viel die eine Partei der anderen zahlen muss, wenn die Transaktion aufgrund bestimmter Umstände nicht zustande kommt.

Diese Klauseln sind nur ein Ausschnitt der vielen Elemente, die in einem M&A-Kaufvertrag berücksichtigt werden. Die Vertragsstruktur kann je nach den spezifischen Umständen der Transaktion variieren, aber die genannten Punkte bilden die Grundlage für einen umfassenden und ausgewogenen Vertrag, der die Interessen beider Parteien berücksichtigt.

5. Vom Signing zum Closing

Der M&A-Prozess ist in verschiedene Phasen unterteilt, wobei die Zeitspanne zwischen dem Signing (Unterzeichnung) und dem Closing (Abschluss) einen bedeutenden Abschnitt markiert. Während dieser Periode werden mehrere Schlüsselaktivitäten und Prozesse durchgeführt:

• Due Diligence-Vertiefung: Obwohl Due Diligence oft vor dem Signing stattfindet, kann es nach der Unterzeichnung vertieft werden. Beide Parteien setzen ihre Bemühungen fort, alle relevanten Informationen zu überprüfen und sicherzustellen, dass keine unerwarteten Probleme auftreten.

• Closing-Bedingungen erfüllen: Die Parteien müssen sicherstellen, dass alle im Vertrag festgelegten Abschlussbedingungen erfüllt werden. Dazu gehören beispielsweise die Zustimmung der Kartellbehörden, die Genehmigung der Aktionäre und andere behördliche Freigaben.

• Finanzierung sicherstellen: Der Käufer muss sicherstellen, dass die Finanzierung für die Transaktion gesichert ist. Dies kann die Zusammenarbeit mit Finanzinstituten, Banken oder anderen Finanzpartnern umfassen, um die erforderlichen Mittel bereitzustellen.

• Integration planen: Während der Zeit zwischen Signing und Closing beginnt die Planung für die Integration der beiden Unternehmen. Dies umfasst oft die Festlegung von Strukturen, Prozessen und Teams, um eine reibungslose Integration zu gewährleisten.

• Risikomanagement: Die Parteien setzen ihre Bemühungen fort, potenzielle Risiken zu identifizieren und zu bewältigen. Dies kann auch die Diskussion von Garantien und Haftungsausschlüssen umfassen, um mögliche Unsicherheiten zu minimieren.

Der Zeitraum zwischen Signing und Closing ist somit von großer Bedeutung, um sicherzustellen, dass alle erforderlichen Maßnahmen getroffen werden, damit die Transaktion erfolgreich abgeschlossen werden kann. Eine sorgfältige Planung und Koordination in dieser Phase tragen dazu bei, mögliche Stolpersteine zu minimieren und einen reibungslosen Übergang zu gewährleisten.

*** ENGLISH VERSION ***

Successful exit of a digital enterprise – how to sell your enterprise in Germany

In our three-part blog series, we want to present the sale of a company from different perspectives using the example of a digital company. In this first post, we will look at the process and the key legal parameters. In the second post, we will shed light on the legal particularities of selling a digital company. In the third and final article, we will highlight the commercial points that lead to maximum sales proceeds. All three parts will lead to a successful and secure exit.

1. Summary & key facts

The M&A process for the sale of a company begins with thorough preparations, including a comprehensive analysis and the preparation of a term sheet. The term sheet sets out the basic terms of the transaction, enables efficient negotiations and creates clarity about the intentions of both parties. Careful preparation and a well-drafted term sheet are critical to a successful M&A process. The term sheet usually remains non-binding, except in exceptional cases such as the question of exclusivity, which is discussed between the parties.

Subsequent due diligence is a critical step in M&A processes that involves a thorough investigation of all relevant information about a company prior to a transaction. Financial, legal and operational aspects are analyzed to identify risks and assess the value of the company. Transparent disclosure promotes trust between buyer and seller, accelerates the sales process and minimizes the risk of unexpected problems after the contract is signed. As a seller, extreme care is required here, as the Federal Court of Justice recently tightened the seller’s disclosure obligations as part of due diligence.

The M&A purchase agreement (so-called „SPA“) is the decisive document in corporate acquisitions. It contains various clauses to protect interests and minimize risks. Important clauses include the purchase price, representations and warranties of the seller, exclusions of liability, closing conditions, a non-competition clause, transitional provisions, a confidentiality clause and a break-up fee. These form the basis for a balanced contract but may vary depending on the specific circumstances of the transaction. A crucial point from a seller’s perspective: When will the purchase price be realized: 100% at closing or (in installments) later?

The phase between signing and closing in the M&A process is also important. During this time, due diligence is intensified, closing conditions are fulfilled, financing is secured and integration is planned. Adjustments can be made to the purchase agreement and the focus is on risk management and employee involvement. Careful planning and coordination in this phase are crucial for the successful completion of the transaction.

2. Preparation for sale & term sheet

Once the decision to sell the company has been made, the M&A process begins, sometimes accompanied by an M&A advisor or independently. Thorough preparation for the sale plays a decisive role in the success of the transaction. A key instrument in this context is the term sheet.

Preparations for the sale usually begin with a comprehensive analysis of the company. Not only financial aspects, but also operational, legal and strategic factors are taken into account. The aim is to convince potential buyers with a clear and complete picture of the company and to minimize possible uncertainties. With the term sheet, both sides want to create as much transaction security as possible.

The term sheet is a document that sets out the basic terms and parameters of the transaction. The term sheet serves as the starting point for negotiations between the seller and buyer and sets out the framework conditions for the subsequent purchase agreement. Typically, it contains information on pricing structures, financing terms, warranties, disclaimers and other relevant aspects of the transaction.

The term sheet has several advantages. On the one hand, it enables the parties to identify common ground and differences at an early stage and thus organize the negotiations efficiently. Secondly, it creates clarity about the intentions and expectations of both sides, which can prevent possible misunderstandings later on in the transaction.

Overall, thorough sales preparations and a well-prepared term sheet are crucial for a smooth M&A process. They lay the foundation for successful negotiations and enable the parties to conclude a mutually beneficial transaction on a solid basis. In the end, the term sheet – with a few exceptions – remains non-binding and only corresponds to a declaration of intent.

One of the exceptions with binding force and often a major point of discussion between the parties is usually the buyer’s request for exclusivity. While the buyer demands this in order to free up significant resources, the seller wants to prevent this in order not to be tied to one buyer. Competition is known to stimulate business. This has also proven true for the sales process.

3. Due diligence

Due diligence is a critical step in the process of mergers and acquisitions. This thorough investigation serves to collect and analyze all relevant information about a company before a transaction is completed.

During due diligence, various aspects of the target company are scrutinized. This primarily includes financial documents such as balance sheets, profit and loss statements and cash flow statements. Legal documents, contracts, liability risks and compliance aspects are also examined. Operational areas such as customer relationships, supply chains, personnel structure and technologies are also examined in detail.

The objectives of due diligence are manifold. On the one hand, possible risks and uncertainties in connection with the transaction should be identified. On the other hand, it enables the buyer to gain a comprehensive overview of the company and assess the value of the investment. A well-conducted due diligence can therefore help to avoid unpleasant surprises after the contract has been signed and lay the foundations for a successful integration of the companies.

It is important to emphasize that due diligence is not only important for the buyer, but also benefits the seller. Transparent disclosure of all relevant information promotes trust between the parties and can help to speed up the sales process. The requirements for the seller’s duty of disclosure as part of due diligence were recently tightened further by the Federal Court of Justice in a fundamental ruling on September 15, 2023. The seller should place key information in a location that is easy to find so that potential buyers are aware of it.

Overall, due diligence is an essential step in the M&A process that helps to put transactions on a solid and informed footing. A thorough review minimizes risks, creates trust between the parties and paves the way for successful company takeovers or mergers.

4. M&A purchase agreement (SPA)

An M&A purchase agreement (SPA) is a crucial document that sets out the terms and details of a company acquisition. Various clauses are included in such agreements to protect the interests of the parties involved and minimize potential risks. Below are some important clauses that are often included in M&A purchase agreements:

• Purchase price and payment modalities: This clause sets out the agreed purchase price and regulates the modalities of payment, whether in cash, in the form of shares or through other financial instruments. Furthermore,

• Representations and warranties: In this clause, the seller gives certain assurances about the condition of the company. If it later transpires that these representations were incorrect, the buyer may make a claim.

• Exclusions of liability: This is where the limitations of liability for the seller are set out. The aim is to limit or exclude liability for certain types of damage.

• Final terms: This clause lists the conditions that must be met for the transaction to close. These include, for example, official approvals or the consent of the shareholders.

• Non-competition clause: The seller undertakes not to compete directly with the acquired company for a certain period after the transaction has been completed.

• Transitional provisions: Details of transition periods and conditions are defined here to ensure the smooth integration of both companies.

• Confidentiality clause: Both parties undertake to maintain the confidentiality of all information exchanged during the transaction.

• Withdrawal clause (break-up fee): This clause regulates how much one party must pay the other if the transaction does not materialize due to certain circumstances.

These clauses are just a sample of the many elements that are considered in an M&A purchase agreement. The contract structure may vary depending on the specific circumstances of the transaction, but the above points form the basis for a comprehensive and balanced contract that considers the interests of both parties.

5. From signing to closing

The M&A process is divided into different phases, with the period between signing and closing marking a significant stage. Several key activities and processes are carried out during this period:

• Due diligence deepening: although due diligence often takes place before signing, it can be deepened after signing. Both parties continue their efforts to verify all relevant information and ensure that no unexpected issues arise.

• Meet closing conditions: The parties must ensure that all closing conditions set out in the agreement are met. These include, for example, the approval of the antitrust authorities, shareholder approval and other regulatory approvals.

• Secure financing: The buyer must ensure that financing for the transaction is secured. This may include working with financial institutions, banks, or other financial partners to provide the necessary funds.

• Risk management: The parties continue their efforts to identify and manage potential risks. This may include discussion of warranties and disclaimers to minimize potential uncertainties.

The period between signing and closing is therefore of great importance to ensure that all necessary measures are taken so that the transaction can be successfully completed. Careful planning and coordination in this phase help to minimize potential stumbling blocks and ensure a smooth transition.