Handlungsempfehlungen für die Geschäftsführung

1. Kurzfassung

Die Geschäftsführung eines Zielunternehmens muss in den verschiedenen Phasen eines Unternehmenskaufs Pflichten beachten, um Haftungsfallen zu umschiffen. In fehlgeschlagenen M&A-Transaktionen ist nun vermehrt zu beobachten, dass Haftungsansprüche gegen die Geschäftsführung geprüft und durchgesetzt werden. Die erste wesentliche Phase, die Due Diligence, bietet das größte Einfallstor für potentielle Haftungsansprüche. Sie dient dem Erwerbsinteressenten als Informationsquelle über das Zielunternehmen, bei der regelmäßig dessen Geschäftsführung und – je nach Größe und Struktur des Zielunternehmens – weitere Teile der Mitarbeitenden als Informationsgeber eingesetzt werden. Dokumente müssen (vollständig) zur Verfügung gestellt und Fragen (umfassend) beantwortet werden. Je weiter der/die Gesellschafter als Verkäufer von der Geschäftsführung entfernt sind, desto mehr rückt die Geschäftsführung in das Zentrum der Due Diligence. Dabei ist eine Weitergabe von Informationen (während der Due Diligence) regelmäßig nicht ohne vorherige Zustimmung der Gesellschafter möglich. Die Geschäftsführung muss sich auch mit der Frage auseinandersetzen wie Informationen, insbesondere im Lichte der Datenschutzgrundverordnung zur Verfügung gestellt werden. Hier ist im Grundsatz ein Schwärzen nicht öffentlich verfügbarer persönlicher Informationen ratsam. Darüber hinaus lässt sich der Erwerber im Kaufvertrag regelmäßig Garantien über bestimmte Unternehmensinformationen und Vorgänge zusichern. Auch dabei ist der Geschäftsführer der Zielgesellschaft als „bester Informant“ involviert, beispielsweise durch Abgabe eines Management Letters. In all diesen Fällen ist der Geschäftsführer der Zielgesellschaft bei Unachtsamkeiten einem persönlichen Haftungsrisiko ausgesetzt. Durch entsprechende Vorkehrungen (bspw. eines (schriftlichen) Gesellschafterbeschlusses) können diese Risiken abgeschwächt werden. Besondere Incentives (bspw. Retention Boni) können Anreiz für Mehrarbeit und Haftungsrisiken sein.

2. Einleitung

Plant eine Gesellschaft die Veräußerung von Geschäftsanteilen (share deal) oder von wesentlichen Unternehmensgegenständen (asset deal), sind die Gesellschafter der Gesellschaft in der Regel die Hauptakteure des Prozesses. Nicht selten sind sie zugleich als Geschäftsführer eng in die Unternehmensgeschäfte eingebunden. Doch oft sind es auch Fremdgeschäftsführer, welche die Geschicke der Gesellschaft operativ leiten. Im M&A-Prozess kommen auf sie nicht nur zusätzliche Aufgaben, sondern auch zusätzliche Pflichten zu. Die Haftungsträchtigkeit dieser Pflichten zeigt sich an einem aktuellen Trend: D&O-Versicherer verzeichnen einen deutlichen Anstieg der Fälle in Bezug auf in Haftung genommener Geschäftsführer. Als Leiter der Unternehmensgeschäfte verfügt er oft alleine über die für den Erwerbsinteressenten wesentlichen Informationen. Sowohl der Erwerbsinteressent als auch die Gesellschafter sind dementsprechend an einer Einbindung der Geschäftsführung in den M&A-Prozess interessiert. Die Handlungen der Geschäftsführer sind dabei stets im Lichte der Treuepflicht der Geschäftsführer gegenüber ihrer Gesellschaft zu betrachten. Der Beitrag beleuchtet, was Geschäftsführer dabei besonders zu beachten haben.

3. Offenlegung von Geschäftsunterlagen in der Due Diligence

Vor Abschluss eines Unternehmenskaufvertrages (SPA/oder in der Variante APA) ist der Erwerbsinteressent an der Durchführung einer Due Diligence in Bezug auf die Zielgesellschaft interessiert. Für die Zielgesellschaft bedeutet dies die Offenlegung aller für den Unternehmenserwerb relevanten Informationen. Je nach Strukturierung, erfolgt die Weitergabe der Informationen im Rahmen der Due Diligence durch die Geschäftsführung oder durch die Gesellschafter der Gesellschaft.

a) Informationsweitergabe an den Erwerbsinteressenten

Der GmbH-Geschäftsführer ist im Rahmen seiner Geschäftsführertätigkeit zur Verschwiegenheit verpflichtet. Zwar ist dies im GmbH-Gesetz nicht ausdrücklich angeordnet, wird jedoch von § 85 I GmbHG stillschweigend vorausgesetzt. Heute wird die Geheimhaltungspflicht aus der Treue- und Förderpflicht des Geschäftsführers hergeleitet. Dem GmbH-Geschäftsführer ist es also ohne Weiteres nicht gestattet, Unternehmensinformationen an Dritte weiterzugeben.

Dem Geschäftsführer fehlt es dazu an der notwendigen Kompetenz. Da die Offenlegung im Rahmen der Due Diligence nicht zum regelmäßigen Geschäftsbetrieb einer Gesellschaft gehört, bedarf es hierzu eines Zustimmungsbeschlusses der Gesellschafterversammlung. Geschäftsführer sollten es daher unterlassen, Unternehmensinformationen vor entsprechender Beschlussfassung offenzulegen; teilweise wird für eine solche Beschlussfassung in landgerichtlichen Entscheidungen gar Einstimmigkeit verlangt (LG Köln, Urt. v. 26.03.2008 – 90 O 11/08). Andernfalls droht nicht nur eine Schadensersatzhaftung nach § 43 II GmbHG, sondern wohlmöglich sogar eine Strafbarkeit wegen Verletzung der Geheimhaltungspflichten (§ 85 I GmbHG).

Verlassen Informationen das Unternehmen, ist stets zu beachten, dass persönliche Informationen nur unter engen Voraussetzungen zur Verfügung gestellt werden dürfen. Insofern ist es ratsam, diese in einem ersten Schritt zu schwärzen und nur auf direkte Nachfrage, eine Offenlegung zu erwägen. Dabei muss insbesondere im Lichte der Datenschutzgrundverordnung im Einzelfall das berechtigte Interesse an der Offenlegung mit dem allgemeinen Schutz persönlicher Daten abgewogen werden.

b) Informationsweitergabe an Gesellschafter

Sollte die Weitergabe der Unternehmensinformationen im Rahmen der Due Diligence nicht durch den Geschäftsführer selbst, sondern durch einen Gesellschafter erfolgen, ist der Geschäftsführer von seinen Pflichten nicht befreit. Regelmäßig wird der einzelne Gesellschafter zur Offenlegung aller relevanten Dokumente darauf angewiesen sein, diese von der Geschäftsführung zur Verfügung gestellt zu bekommen.

Dies ist dem Grunde nach über das Auskunfts- und Informationsrecht der Gesellschafter gegenüber der Geschäftsführung unproblematisch möglich: § 51a I GmbHG normiert die Pflicht der Geschäftsführung, jedem Gesellschafter auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und Einsicht in die Geschäftsbücher zu gestatten.

Der Geschäftsführer sollte dabei jedoch die grundsätzliche Möglichkeit der Verweigerung der Informationsweitergabe im Sinn haben (§ 51a II GmbHG). Fehlt beispielsweise die erforderliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung zur Durchführung der Due Diligence, ist davon auszugehen, dass die beabsichtigte Weitergabe der Unternehmensunterlagen an den Gesellschafter entgegen dem Beschluss zur unzulässigen Offenlegung führen würde.

Sieht der Geschäftsführer solche Anhaltspunkte für eine unzulässige Informationsweitergabe, kann er diese jedoch nicht unmittelbar selbst verweigern. Stattdessen hat er unverzüglich eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, die mit einfacher Mehrheit über die Verweigerung entscheidet.

Für den Geschäftsführer kann die Entscheidung über die Informationsweitergabe an einen Gesellschafter brisant sein: Verweigert er die Weitergabe zu Unrecht, kann der Gesellschafter Ansprüche gegen die Gesellschaft geltend machen, die zum Regress gegen den Geschäftsführer führen (§ 43 II GmbHG). Bei vorsätzlich sittenwidriger Handlung des Geschäftsführers droht sogar eine unmittelbare Inanspruchnahme des Geschäftsführers, was allerdings eine seltene Ausnahme darstellen sollte.

Für den Geschäftsführer bedeutet dies, dass er stets eine Abwägung der entgegenstehenden Interessen – des Offenlegungsinteresses des Gesellschafters und des Geheimhaltungsinteresses der Gesellschaft – vorzunehmen hat.

c) Rechtssicherheit durch Gesellschafterbeschluss

Um sich im Rahmen der Due Diligence also vor Inanspruchnahme zu schützen, ist der Geschäftsführung zu raten, auf einen vorherigen Beschluss der Gesellschafterversammlung bzw. des sonst zuständigen Organs hinzuwirken. Liegt ein wirksam gefasster Beschluss vor, ist eine rechtssichere Offenlegung der Unternehmensdokumente im Rahmen der Due Diligence möglich.

Um Haftungsrisiken zu minimieren, sollte der GmbH-Geschäftsführer auf eine präzise Weisung der Gesellschafterversammlung bestehen, die nicht nur die Informationsweitergabe an sich, sondern auch den Umfang (und ggf. den Empfängerkreis) präzise bestimmt.

4. Management Interview

Nicht selten ist der Erwerbsinteressent an einem persönlichen Gespräch mit den Geschäftsführern der Zielgesellschaft interessiert (Management Interview). Dieses Interview kann sowohl vor als auch während der Due Diligence stattfinden. Für den Geschäftsführer gilt dabei das zuvor Gesagte. Gerade im Management Interview vor der Due Diligence ist ein sensibler Umgang mit Unternehmensinformationen erforderlich.

Für den Geschäftsführer der Zielgesellschaft stellt das Management Interview gleichzeitig eine Chance dar, seine Position im Zielunternehmen zu untermauern. Dabei sind Ausführungen über seine bisherige Tätigkeit und die Vorgänge in der Zielgesellschaft hilfreich, um ein möglichst positives Bild über die eigenen Leistung zu zeichnen. Die Aufgabe besteht darin, diese Eigeninteressen rechtssicher mit der Treuepflicht des Geschäftsführers gegenüber seiner Gesellschaft in Einklang zu bringen.

5. Garantien, Management Letter & Retention Boni

Aufgrund des Informationsgefälles zwischen Erwerbsinteressent und Veräußerer ist es üblich, dass die Zielgesellschaft im Rahmen des SPA/APA Garantien gegenüber dem Erwerber abgibt. Diese dienen der Absicherung des Erwerbers, der zwar in der Due Diligence die Zielgesellschaft umfassend prüft, allerdings sonst keine Sicherheit hat, dass ihm alle wesentlichen Geschäftsunterlagen offengelegt wurden. 

Da die Garantien Bestandteil des SPA/APA sind, werden diese durch die veräußernden Gesellschafter der Zielgesellschaft abgegeben. Nicht selten haben die Gesellschafter allerdings selbst keinen umfassenden Überblick über alle relevanten Geschäftsabläufe. Bei der Zusammenstellung des Garantiekatalogs nimmt der Geschäftsführer der Zielgesellschaft daher erneut eine wesentliche Rolle ein. In der Praxis kommt dies häufig durch einen sog. Management Letter zum Ausdruck, welcher gegenüber den veräußernden Gesellschaftern (wohl noch der Regelfall) oder dem Erwerber abgegeben werden kann. Diese regelmäßig als selbstständiges Garantieversprechen ausgestaltete Erklärung der Geschäftsführung dient der Absicherung der Gesellschafter, die für die gegenüber dem Erwerber abgegebenen Garantien ihrerseits einstehen müssen. Als Geschäftsführung ist bei Abgabe des Management Letters Vorsicht geboten: Als selbstständiges Garantieversprechen droht der Geschäftsführung bei fehlerhaften Angaben eine verschuldensunabhängige Haftung. Eine Pflicht der Geschäftsführung zur Abgabe eines Management Letters besteht nicht. Daher sollten sich die Geschäftsführer fragen, welche Vor- und Nachteile die Abgabe eines Management Letters mit sich bringt.

In der praktischen Ausgestaltung sollte die Geschäftsführung dieses umfassende Haftungsrisiko begrenzen. Es muss deutlich werden, dass die Geschäftsführung für die Erklärung nicht persönlich und verschuldensunabhängig einstehen will. Dies geschieht, indem beispielsweise die Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt wird, die Garantien befristet werden oder eine Freistellungsklausel in die Garantieerklärung aufgenommen wird. Auch die Festlegung einer Haftungshöchstgrenze ist regelmäßig unerlässlich. Üblich ist es beispielsweise auch, eine Erklärung nach bestem Wissen abzugeben, wobei der Begriff selbst im SPA/APA zu definieren ist. Fehlen solche Begrenzungen, droht dem Geschäftsführer eine existenzvernichtende Inanspruchnahme bei Verletzung der Garantien.

Zusätzlich sollte die Geschäftsführung stets ihren Wert für den verkaufenden Gesellschafter im M&A-Prozess und für den kaufenden neuen Gesellschafter hinsichtlich eines geräuschlosen Übergangs im Blick behalten. Dem Trend aus den USA folgend ist daher vermehrt zu beobachten, dass die Geschäftsführung einen Retention Bonus verhandelt. Wesentliche Parameter eines solchen Bonus sind: (i) Dauer der Bleibeverpflichtung, (ii) Höhe des Bonus und (iii) dessen Strukturierung, insbesondere Auszahlungsmechanismus (bspw. Tranchen, fix oder mit KPIs verknüpft).