Seit wenigen Tagen steht die lange angekündigte Corona-Warn-App zum Download zur Verfügung. Neben Diskussionen um Wirksamkeit und Datenschutz stellen sich auch arbeitsrechtliche Fragen in Bezug auf die Verwendung der App – insbesondere, ob diese für Arbeitnehmer verpflichtend angeordnet werden kann.
Was ist die Corona-Warn-App?
Die Corona-Warn-App soll die Zahl der Neuinfektionen mit Covid-19 weiter senken, indem Infektionsketten schnell nachverfolgt und Betroffene informiert werden. Die App misst hierzu mittels Bluetooth den Abstand und die Begegnungsdauer zwischen Personen, die die App aktiviert haben. Wenn Abstand und/oder Begegnungsdauer eine Übertragung des Virus möglich erscheinen lassen, tauschen die Apps Zufallscodes miteinander aus. Mittels dieser Codes können Personen benachrichtigt werden, sobald eine Kontaktperson einen positiven Corona-Test in der App vermerkt.
(s. auch FAQ der Bundesregierung zur Corona-Warn-App, https://www.bundesregierung.de/breg-de/themen/corona-warn-app/corona-warn-app-faq-1758392. )
Arbeitsrechtliche Einsatzmöglichkeiten
Für Arbeitgeber, die den organisatorischen, wirtschaftlichen und finanziellen Herausforderungen der Corona-Krise begegnen müssen, könnte die Corona-Warn-App eine nicht unerhebliche Erleichterung bringen. Denn ein flächendeckender Einsatz der App könnte zu einer frühzeitigen Warnung und dadurch zur Vermeidung von Ausbrüchen sowie weitreichenden Ausbreitungen von Corona-Infektionen in einem Betrieb führen. Es stellt sich jedoch die Frage, ob Arbeitgebern überhaupt rechtliche Mittel zur Verfügung stehen, einen flächendeckenden Einsatz der App durch die Belegschaft rechtsischer umzusetzen.
Grundsatz: Freiwilligkeit der Nutzung
In der politischen Diskussion entschied man sich bereits früh für die Freiwilligkeit der Verwendung der Corona-Warn-App. Diese Prämisse gilt auch weiterhin, wie Regierungssprecher Seibert betont: „Freiwillig heißt Freiwillig“. Nachteile bei einer Nichtbenutzung sowie Vorteile bei einer Benutzung sollen ausgeschlossen sein. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung zur Nutzung der Corona-Warn-App gibt es jedoch, trotz entsprechender Forderungen, bislang nicht.
Weisungsrecht des Arbeitgebers
Daher stellt sich die Frage, ob, entgegen der von der Bundesregierung grundsätzlich intendierten vollumfänglichen Freiwilligkeit, ein Arbeitgeber seine Mitarbeiter zur Nutzung der App anweisen kann.
Ausgangspunkt einer solchen Weisung ist § 106 GewO, der das Direktionsrecht des Arbeitgebers normiert — und gleichzeitig dessen Grenzen. Denn Weisungen des Arbeitgebers müssen immer nach „billigem Ermessen“ erfolgen. Zur Wahrung billigen Ermessens muss der Arbeitgeber eine sorgfältige Abwägung der Umstände des Einzelfalls vornehmen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigen.
Ein schutzwürdiges Interesse des Arbeitnehmers, nicht zur Nutzung der Warn-App verpflichtet zu werden, liegt vorliegend in dem grundgesetzlich geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrecht. Geht es um die Installation der App auf dem privaten Smartphone des Arbeitnehmers, ist außerdem dessen Eigentumsrecht betroffen. Der Arbeitgeber auf der anderen Seite verfolgt das Interesse, seine Mitarbeiter effektiv vor Gesundheitsrisiken zu schützen und den Betriebsablauf aufrecht zu erhalten.
Jedenfalls die Installation und Nutzung auf dem Privathandy des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber nicht anordnen. Denn das Weisungsrecht des § 106 GewO beschränkt sich von vornherein auf den dienstlichen Bereich, das Verhalten des Arbeitnehmers im privaten Bereich steht grundsätzlich außerhalb der Einflusssphäre des Arbeitgebers. Ebenso ist der private Bereich betroffen, wenn die auf einem Diensthandy installierte Corona-Warn-App auch außerhalb der Arbeitszeit genutzt werden soll.
In Betracht kommt daher nur eine Nutzung der auf einem Diensthandy installierten App innerhalb der Arbeitszeiten. Auch hier muss die Verpflichtung aber stets verhältnismäßig sein – das bedeutet insbesondere, dass keine milderen, gleich wirksamen Mittel zur Verfügung stehen dürfen. Fraglich ist insbesondere, ob nicht die Einhaltung der allgemeinen Corona-Schutzregeln (u.a. Abstand, regelmäßiges Händewaschen und Desinfizieren) zur Vermeidung der Ausbreitung von Covid-19-Erkrankungen im Betrieb ausreicht. Dies dürfte in aller Regel der Fall sein. Die Anordnung der Nutzung außerhalb der Freizeit wäre mangels Eingriffsrecht des Arbeitgebers insoweit ohnehin nicht möglich. Letztlich dürfte entscheidend sein, wieviel Kontakt der jeweilige Arbeitnehmer zu Dritten hat und ob diese besonders gefährdet sind. Einem Alten- oder Krankenpfleger kann eine Verpflichtung zur Nutzung jedenfalls während der Arbeitszeit demnach wohl auferlegt werden, einem Arbeitnehmer, der kaum oder keinen Kontakt zu Dritten hat, wohl nicht.
Datenschutzrechtliche Aspekte
Die Nutzung der App allein ist datenschutzrechtlich zunächst nicht zu beanstanden. Die App verwendet lediglich anonyme Codes, die keine personenbezogenen Daten im Sinne der DSGVO darstellen. Daher wird die App zurecht weitgehend als „datenschutzfreundlich“ eingestuft.
Eine rechtfertigungsbedürftige Verarbeitung im datenschutzrechtlichen Sinn liegt allerdings bereits dann vor, wenn der Arbeitgeber nach der Nutzung der App oder einer eventuellen Corona-Kontaktmeldung fragt. Diese Fragen wären zulässig, wenn sie ein erforderliches Mittel zur Infektionsvorbeugung darstellen. Dies dürfte im Ergebnis nicht anders zu beurteilen sein, als die Verhältnismäßigkeit im Rahmen der Nutzungsverpflichtung.
So erklärte die Datenschutzkonferenz des Bundes und der Länder (DSK) am 16. Juni 2020 zur Einführung der Corona-Warn-App, dass „[…] der Grundsatz der Freiwilligkeit nicht durch eine zweckentfremdende Nutzung untergraben werden darf. Der Zugang zu behördlichen Einrichtungen, Arbeitsstätten, Handelsgeschäften, Gastronomiebetrieben und Beherbergungsstätten, Sportstätten, etc. darf nicht vom Vorweisen der App abhängig gemacht werden. Hierbei würde es sich um eine zweckwidrige Verwendung handeln, die bereits mit dem Konzept der Freiwilligkeit nicht vereinbar ist. Eine Diskriminierung von Personen, die die App nicht anwenden, ist auszuschließen.“
Damit vertritt auch die DSK eine klare Meinung zur Corona-Warn-App: Freiwilligkeit muss Freiwilligkeit sein – egal wo und in welchem Zusammenhang.
Beteiligung des Betriebsrates
Bei der Einführung einer Nutzungspflicht der Corona-Warn-App im Betrieb sind zudem Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats zu berücksichtigen, insbesondere gem. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG (Ordnung des Betriebs / Arbeitsverhalten) sowie § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG (technische Überwachungseinrichtung).
Bei Abschluss einer Betriebsvereinbarung setzt in diesem Zusammenhang § 75 Abs. 2 BetrVG Grenzen. Demnach haben Arbeitgeber und Betriebsrat die freie Entfaltung der Persönlichkeit der Arbeitnehmer zu schützen und zu fördern. Die Möglichkeit der verpflichtenden Nutzung der Corona-Warn-App dürfte daher den gleichen strengen Voraussetzungen unterliegen wie oben zum Weisungsrecht des Arbeitgebers besprochen. Diese Grenze dürfte auch nicht durch die erweiterten Gestaltungsmöglichkeiten auf betrieblicher Ebene nach Art. 88 Abs. 2 DSGVO, § 26 Abs. 4 BDSG entscheidend verschoben werden. Auch insoweit dürfte eine „Zwangsanordnung“ der App-Nutzung nicht verhältnismäßig und damit unzulässig sein.
Allerdings kann durch Betriebsvereinbarung ein Rahmen der freiwilligen Nutzung geschaffen werden, der beispielsweise Einsatzszenarien beschreibt. Auch könnten etwa in „gefahrgeneigten“ Betrieben wie Pflegeheimen besondere Regelungen zu einem verpflichtenden Einsatz getroffen werden.
Fazit
Aufgrund der rechtlichen Unsicherheiten ist die einseitige Anordnung der Nutzung der Corona‑Warn‑App durch den Arbeitgeber grundsätztlich nicht empfehlenswert. Nur in Ausnahmefällen sollte ein verpflichtender Einsatz geprüft werden, etwa wenn die Gesundheit Dritter in besonderer Weise gefährdet ist. Dies könnte etwa bei Pflegeheimen oder Krankenhäusern der Fall sein, in denen besonders viele Menschen zu Risikogruppen zählen. In jedem Fall muss der Arbeitgeber aber die Grenzen der Privatsphäre des Arbeitnehmers beachten und den Betriebsrat entsprechend beteiligen.
Eine freiwillige Nutzung hingegen — z.B. durch Bereitstellung der App auf Diensthandys oder entsprechenden Empfehlungen— ist hingegen im Sinne eines bestmöglichen Gesundheitsschutzes durchaus möglich. Dies ist ganz im Sinne des Slogans der Bundesregierung zur Corona-Warn-App: „Freiwillig heißt Freiwillig.“
Mit Unterstützung von Lena Louisa Burggraef, Wissenschaftliche Mitarbeiterin
