In vielen Unternehmen wurde aufgrund der Covid-19-Pandemie Kurzarbeit eingeführt. Nachdem sich Bundesregierung und Länder nun auf schrittweise und zum Teil tagesaktuelle Lockerungen der beschlossenen Restriktionen verständigt haben, stehen betroffene Unternehmer vor der Herausforderung, möglichst effizient auf die neue Situation zu reagieren. Den in diesem Zusammenhang denkbaren Szenarien widmet sich der nachfolgende Beitrag.

„Vollständige Rückkehr“ zum Normalbetrieb – kein erneuter Bedarf an Kurzarbeit

Sofern eine „vollständige“ Rückkehr aus der Kurzarbeit hin zum Normalbetrieb ohne erneute Kurzarbeit möglich sein sollte, hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer entsprechend der vertraglichen Vereinbarung zu beschäftigen und zu vergüten. Der Arbeitnehmer hat wiederum seine volle Arbeitsleistung zu erbringen. Besondere Vorsicht ist für den Arbeitgeber mehr denn je bei der Einhaltung behördlicher Vorgaben zum Arbeitnehmerschutz insbesondere hinsichtlich der Aufstellung, Umsetzung und Einhaltung von Hygiene- und Abstandkonzepten geboten.

Muss die Rückkehr zum Normalbetrieb bei der Agentur für Arbeit angezeigt und der Betriebsrat beteiligt werden?

Grundsätzlich besteht eine Pflicht zur Anzeige des Arbeitsausfalls gemäß § 99 Abs. 1 SGB III bei der zuständigen Agentur für Arbeit. Eine Pflicht zur Anzeige der Rückkehr zum Normalbetrieb sieht das Gesetz dagegen nicht vor.

Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden (Beschl. v. 21.11.1978 – 1 ABR 67/76), dass die Rückkehr zur betriebsüblichen Arbeitszeit nicht dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG unterliegt.

„Vorübergehende oder teilweise Rückkehr“ zum Normalbetrieb – erneuter oder weiterhin bestehender Bedarf an Kurzarbeit

Mehr Fragen wirft jedoch das Szenario auf, in dem der Arbeitgeber entweder nicht vollständig zum Normalbetrieb zurückkehren kann oder nicht ausgeschlossen ist, dass er zeitnah zur Kurzarbeit zurückkehren müssen wird. Hierbei sei vorangestellt, dass soweit die Voraussetzungen der Kurzarbeit weiterhin vorliegen, also nach wie vor ein vorübergehender und absehbarer Arbeitsausfall gegeben ist, die Kurzarbeit im Rahmen dessen fortgeführt werden kann – daran ändert beispielsweise auch die Beendigung einer „coronabedingten“ Schließungsverfügung nichts, weil nichtsdestotrotz Kundschaft (in Gänze) ausbleiben kann.

Darüber hinaus fragen sich viele Arbeitgeber wie vorzugehen ist, wenn sie in wenigen Monaten abermals mit einem „coronabedingten“ Arbeitsausfall rechnen müssen.

Ein Arbeitgeber kann sich mit den folgenden Situationen konfrontiert sehen:

Ich kann die Arbeit in meinem Betrieb teilweise wieder aufnehmen – was ist zu beachten?

Wie sind die Arbeitnehmer auszuwählen, die wieder arbeiten sollen?

Parallel zur Einführung von Kurzarbeit gilt es zunächst zu bestimmen, in welchem Bereich des Unternehmens, sprich für welche Arbeitnehmer Kurzarbeit nicht mehr oder nur noch in geringerem Umfang notwendig ist. Sofern eine Auswahlmöglichkeit bleibt, erfolgt diese grundsätzlich nach billigem Ermessen des Arbeitgebers, wobei sie stets sachlich begründet und im Hinblick auf den Gesundheitsschutz getroffen werden sollte. Daher sind neben wirtschaftlichen Überlegungen auch soziale und in der Person der Arbeitnehmer liegende Erwägungen anzustellen. Auch ist der Arbeitgeber bei dieser Entscheidung dazu verpflichtet, den Arbeitsausfall so gering wie nur möglich zu halten. Nach Möglichkeit sollten Kurzarbeiter in anderen, vollarbeitenden Bereichen eingesetzt werden, soweit dies arbeitsrechtlich zulässig und betrieblich möglich ist. Die Bundesagentur für Arbeit überprüft regelmäßig das Vorliegen eines Arbeitsausfalls und kann bei Missachtung der Schadensminderungspflicht die Rückerstattung des durch den Arbeitgeber vorgeleisteten Kurzarbeitergelds verweigern.

Ist der Betriebsrat zu beteiligen?

Auch bei einer lediglich teilweisen Rückkehr zur Regelarbeitszeit besteht kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG.

Ich bin zunächst zum Normalbetrieb zurückgekehrt und muss nun doch wieder „coronabedingt“ Kurzarbeit anordnen.

Bedarf es einer erneuten Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer?

Die Beantwortung dieser Frage ist davon abhängig, auf welcher Grundlage die Kurzarbeit angeordnet wurde.  Als rechtliche Grundlage kommen hierbei Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag und Individualvereinbarung in Betracht. Geht man davon aus, dass eine Individualvereinbarung Grundlage der Kurzarbeit war, ist eine erneute Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht notwendig, sofern in der Ausgangsvereinbarung ein Zeitraum festgelegt wurde und der erneute Bedarf an Kurzarbeit noch in diesem Zeitraum anfällt. Hat sich der Arbeitgeber in der Individualvereinbarung vorbehalten, in Zukunft – unabhängig von Corona – Kurzarbeit anordnen zu dürfen, wird es nur einer solchen erneuten Anordnung bedürfen. Alles was jedoch über die ursprüngliche Vereinbarung hinausgeht, bedarf hingegen einer entsprechend neuen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

Muss eine erneute Beteiligung des Betriebsrats erfolgen?

Auch hierbei ist zu differenzieren, ob der erneute Bedarf an Kurzarbeit noch innerhalb des Umfangs der bereits ausgeübten Beteiligung liegt oder nicht. Sofern zuvor, unter Beteiligung des Betriebsrats, ein Zeitraum für die Kurzarbeit festgelegt wurde, innerhalb dessen auch Änderungen hinsichtlich des Umfangs der Kurzarbeit möglich sind, wurden die Beteiligungsrechte des Betriebsrats bereits ausreichend gewahrt. Eine erneute Beteiligung ist dann nicht notwendig. Geht der erneute Bedarf an Kurzarbeit hingegen über die bereits getroffene Vereinbarung hinaus, sind die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats erneut zu wahren.

Besteht eine erneute Anzeigepflicht gegenüber der Agentur für Arbeit?

Eine erneute Anzeige der Kurzarbeit gegenüber der Agentur für Arbeit ist nur dann notwendig, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate ausgesetzt wurde. Wurde die Kurzarbeit hingegen bis zu drei Monate ausgesetzt, muss eine erneute Anzeige nicht erfolgen. Ferner verlängert sich der maximale Bezugszeitraum für Kurzarbeitergeld um den ausgesetzten Zeitraum (vorausgesetzt dieser übersteigt drei Monate nicht).

Können die Rahmenbedingen der Kurzarbeit geändert werden?

Sofern die Kurzarbeit unter geänderten Bedingungen erneut eingeführt werden soll, gilt es zu beachten, dass diese Änderungen auch von der jeweiligen Rechtsgrundlage (BV, TV, Individualvereinbarung) umfasst sein müssen. Hiervon betroffen sind insbesondere Änderungen des Umfanges der verkürzten Arbeitszeit (bspw. galt zuvor Kurzarbeit „Null“, nun soll Kurzarbeit 50% gelten) sowie Änderungen einer etwaigen Aufstockung des Kurzarbeitergeldes. Änderungen in diesen Bereichen können nur dann vorgenommen werden, wenn die Vereinbarung hier einen Gestaltungsspielraum vorsieht. Wurden jedoch konkrete Umstände vereinbart, etwa die Aufstockung des Kurzarbeitergeldes, bedarf es für eine Abweichung hiervon einer entsprechenden einvernehmlichen Vereinbarung. Eine einseitige Änderung durch den Arbeitgeber ist nicht zulässig.

Handlungsempfehlung

Bei der Rückkehr aus der Kurzarbeit gilt es insbesondere, die sich immer wieder erneuernden behördlichen Vorgaben und Restriktionen zu verfolgen, umzusetzen und einzuhalten. Hierbei stellt der Gesundheitsschutz der jeweiligen Arbeitnehmer einen Kernaspekt dar. Sollte lediglich eine vorrübergehende oder teilweise Rückkehr möglich sein, ist eine Einzelfallprüfung hinsichtlich der Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer notwendig. Zur Wahrung der behördlichen Vorgaben und Verwaltungspraxis empfiehlt sich hierbei ein enger Kontakt und ständiger Austausch mit der zuständigen Agentur für Arbeit.

In Bezug auf die Personalplanung kann die Einteilung der beschäftigten Arbeitnehmer in feste, zeitlich rollierende Arbeitsgruppen als effektives Instrument zur Wahrung des Gesundheitsschutzes erwogen werden.  Dazu werden die Arbeitnehmer in Gruppen eingeteilt, welche in zeitlich sich nicht überschneidenden Schichten tätig werden und somit abwechselnd im Betrieb anwesend sind. Dabei ist wichtig, dass sich diese Gruppen unter keinen Umständen im Betrieb begegnen, um etwaige Ansteckungen zu vermeiden. Sollte es innerhalb der Gruppe zu einem Ausfall bedingt durch Covid-19 kommen, fällt lediglich diese Arbeitsgruppe aus.

In Zusammenarbeit mit Timo Pulat (Wissenschaftlicher Mitarbeiter)