Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. Februar 2025 (5 AZR 127/24)

Fakten

Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer ordentlich zum Ablauf der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist von drei Monaten. Gleichzeitig stellte sie den Arbeitnehmer bis zum Ende der Kündigungsfrist von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung frei. Darüber hinaus wurden noch während der Kündigungsfrist diverse aus ihrer Sicht zumutbare Stellenangebote übermittelt.

Erst gegen Ende der dreimonatigen Kündigungsfrist bewarb sich der Arbeitnehmer auf einige der Stellenangebote. Daraufhin verweigerte die Arbeitgeberin die Entgeltzahlung für den letzten Monat der Kündigungsfrist.  

Entscheidung des BAG

Das BAG stellt klar, dass sich ein freigestellter Arbeitnehmer während der laufenden Kündigungsfrist keinen fiktiven anderweitigen Verdienst anrechnen lassen müsse oder gar eine anderweitige Tätigkeit aufnehmen müsse.

Ein durch die Anrechnung fiktiven anderweitigen Verdienstes entstehender Nachteil für den Arbeitnehmer sei nur dann gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer entgegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) untätig geblieben sei.

Der Arbeitnehmer habe im – zwar gekündigten aber dennoch – bestehenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich einen Anspruch auf vertragsgemäße tatsächliche Beschäftigung. Verletzt jedoch der Arbeitgeber während der noch laufenden Kündigungsfrist durch eine einseitige Freistellung des Arbeitnehmers seine Beschäftigungspflicht, gerät er in sog. Annahmeverzug. Es sei mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, vom Arbeitnehmer die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit schon während des noch bestehenden Arbeitsverhältnisses zu verlangen. Damit würde dem Arbeitgeber, der sich seiner Beschäftigungspflicht entzieht, auch noch zu einer Befreiung von seiner Vergütungspflicht verholfen werden.

Insoweit unterscheide sich die Rechtslage vor Ablauf der Kündigungsfrist von derjenigen in der Zeit danach. Nach Ablauf der Kündigungsfrist sei der arbeitsvertragliche Beschäftigungsanspruch grundsätzlich ohne Belang für die Obliegenheit des gekündigten Arbeitnehmers, anderweitigen Verdienst zu erzielen.

Folgen der Entscheidung

Ein freigestellter Arbeitnehmer muss sich nach der Entscheidung des BAG während des Laufs der Kündigungsfrist keinen anderweitigen fiktiven Verdienst anrechnen lassen oder eine anderweitige Arbeit aufnehmen. Gleichzeitig bezieht sich das BAG auf weitere Urteile des BAG, wonach bei Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers eine Anrechnung fiktiven Verdienstes auch schon vor Ablauf der Kündigungsfrist während des Laufs der Kündigungsfrist weiterhin möglich sein könne. Die Unzumutbarkeit muss der Arbeitgeber im Prozess darlegen und ggf. beweisen. Wann diese Unzumutbarkeit vorliegt, bleibt offen.

Es bleibt auch offen, ob sich ein Arbeitnehmer bereits während der Freistellung bewerben muss, um unmittelbar nach Ende der Kündigungsfrist ein neues Arbeitsverhältnis beginnen zu können, um sich bei einem Obsiegen im Kündigungsschutzprozess im Rahmen der Geltendmachung von Annahmeverzugslohn nicht den Einwand böswillig unterlassenen Zwischenerwerbs entgegenhalten lassen zu müssen. 

Hinweise für die Praxis

Wenn ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer einseitig freistellt, gerät er in Annahmeverzug. Dies gilt auch während der Kündigungsfrist. Es ist daher der volle Lohn an den Arbeitnehmer zu zahlen, auch wenn dieser nicht arbeitet. Arbeitgeber können während der Kündigungsfrist – jedenfalls bei einer zumutbaren Weiterbeschäftigung – keinen fiktiven Verdienst gegenrechnen.

Trotzdem bleibt es ratsam, gekündigten Arbeitnehmern auch schon während der laufenden Kündigungsfrist (oder bei langen Kündigungsfristen in den letzten zwei Monaten vor dem Kündigungstermin) zumutbare Stellenangebote zu übermitteln, damit zeitig zum Ablauf der Kündigungsfrist der Arbeitnehmer schon diverse Stellenangebote vorliegen hat, auf die er sich ggf. schon während des Laufs der Kündigungsfrist bewerben hätte können.