Autoren
Dr. Florian Lauscher, Dr. Paul Hertelt
Datum

26. Februar 2024

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Die Baubranche in Deutschland leidet bekanntermaßen zunehmend vor allem unter den hohen Zinsen an den Kapitalmärkten, nicht nur inflationsbedingt hohen Materialpreisen sowie einer immer weiter reichenden Überregulierung. Die Zahl der Unternehmensinsolvenzen in dieser Branche, gerade unter Bauträgern, ist daher in den letzten Monaten rasant gestiegen. Insbesondere die Insolvenzen großer, bundesweit tätiger Entwickler hat auch in der Tagespresse große Aufmerksamkeit erfahren.

In der Insolvenz eines Bauherrn kommt es vor allem dann zu Friktionen zwischen Bau- und Insolvenzrecht, wenn der Werkunternehmer bereits vor Antragstellung Bauleistungen erbracht hat. Dies betrifft vor allem auch die Abnahme der erbrachten Leistungen durch den Bauherrn; hier steht für die betroffenen Werkunternehmer häufig die Frage im Mittelpunkt, ob der Anspruch auf Abnahme des Werks in der Insolvenz fortbesteht und wie und gegen wen er geltend zu machen ist.

A. Die Bedeutung der werkvertraglichen Abnahme

Die Abnahme des Werkes spielt im Werkvertragsrecht und damit insbesondere im Bau-, Architekten- und Ingenieurvertragsrecht eine entscheidende Rolle für die Position des Werkunternehmers. So kann der Werkunternehmer seine Vergütung erst nach der Abnahme des Werkes durch den Besteller – im vorliegenden Kontext der Bauherr – verlangen (§ 641 BGB) und der Besteller erst nach der Abnahme etwaige Mängelgewährleistungsrechte gegenüber dem Werkunternehmer geltend machen (§ 634 BGB). Für den Werkunternehmer ist Letzteres von besonderer Bedeutung, da mit der Abnahme auch die Verjährungsfrist für die Gewährleistungsansprüche zu laufen beginnt, die bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen für ein Bauwerk besteht, fünf Jahre beträgt (§ 634a BGB). Zu berücksichtigen ist zudem, dass erst mit der Abnahme die Beweislastverteilung zwischen dem Bauherrn und dem Werkunternehmer wechselt. Während der Werkunternehmer vor der Abnahme beweisen muss, dass seine Leistung mangelfrei ist, muss nach erfolgter Abnahme der Bauherr beweisen, dass die Leistung mangelhaft ist.

Aufgrund der Bedeutung der Abnahme und ihrer Wirkungen hat der Werkunternehmer gemäß § 640 BGB grundsätzlich einen Anspruch auf Abnahme des Werkes gegen den Bauherrn. Voraussetzung für diesen Anspruch ist, dass der Werkunternehmer das Werk hergestellt hat, der Bauherr es (noch) nicht abgenommen hat und das Werk keine oder nur unwesentliche Mängel aufweist.

B. Die Insolvenz des Bauherrn

Gerät der Bauherr in die Insolvenz, geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein Vermögen in der Regel auf den Insolvenzverwalter über. Dieser hat gem. §§ 103, 105 InsO darüber zu entscheiden, ob er gegenseitige Verträge, die zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht oder nicht vollständig erfüllt sind, erfüllen möchte oder die Erfüllung ablehnt.

Ein Werkvertrag und damit auch ein Bau-, Architekten- oder Ingenieurvertrag ist als ein solcher gegenseitiger Vertrag zu qualifizieren. Wenn der Werkunternehmer – wie in der Praxis der Regelfall – vor der Insolvenz des Bauherrn schon Leistungen erbracht hat, welche durch Abschlagszahlungen bereits vergütet wurden, ist der Vertrag dementsprechend nur teilweise erfüllt. Hinsichtlich des beiderseits noch nicht erfüllten Teils kann der Insolvenzverwalter nun gegenüber dem Werkunternehmer die (weitere) Erfüllung ablehnen. Wenn beispielsweise der Werkunternehmer die Errichtung eines Hauses schuldet und der Bauherr nach Fertigstellung des dritten von fünf Bauabschnitten in die Insolvenz gerät, kann der Insolvenzverwalter auf die Fertigstellung der übrigen zwei Bauabschnitte verzichten. In diesem Fall steht dem Werkunternehmer allein ein als Insolvenzforderung zu qualifizierender Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung mit Blick auf diese zwei letzten Bauabschnitte zu.

Dieses Wahlrecht des Insolvenzverwalters und eine ggf. erklärte Ablehnung der Erfüllung des ausstehenden Teils haben jedoch keine Auswirkungen auf den bereits erfüllten Teil des Vertrages. In Bezug auf den erfüllten Teil des Vertrages (die vor der Insolvenz erbrachten Werkleistungen) kommt es für den Beginn der Verjährungsfrist für die Mängelgewährleistungsansprüche und die Beweislastumkehr weiter auf eine – noch nicht erfolgte – Abnahme der erbrachten Teilleistungen an. Gerade wenn der Werkunternehmer umfangreiche und über einen langen Zeitraum gestreckte Bauleistungen erbringt, kann eine Verzögerung der Abnahme zu einer ungünstigen Verlängerung seiner Haftung führen. Dies gilt vor allem dann, wenn – wie in der Praxis häufig der Fall – die Abnahmefiktion des § 640 Abs. 2 BGB für den Fall des fruchtlosen Verstreichens einer Frist zur Abnahme ausgeschlossen wird. Auch die zumindest für Architekten- und Ingenieurverträge in § 650s BGB vorgesehene Teilabnahme hilft hier vor allem bei Leistungen in frühen Leistungsphasen nicht weiter, da dieser Anspruch erst ab der Abnahme der letzten Leistung des bauausführenden Unternehmers begründet ist, also voraussetzt, dass „das Haus steht“.

Für den Werkunternehmer stellen sich in dieser Situation nun die eingangs bereits angerissenen Fragen:

  • Welche Qualität weist der Anspruch auf Abnahme des Werkes in Form der vorinsolvenzlich bereits erbrachten Teilleistungen in der Insolvenz des Bauherrn auf?
  • Wem gegenüber kann dieser Anspruch in der Insolvenz des Bauherrn wie geltend gemacht werden?

Das Schicksal des Anspruchs auf Abnahme des Werkes in der Insolvenz des Bauherrn ist bisher wenig beleuchtet, insbesondere nicht höchstrichterlich geklärt. Auf den ersten Blick liegt es nahe, diesen Anspruch als Insolvenzforderung einzuordnen und als solche an der Insolvenzquote teilnehmen zu lassen. Als Insolvenzforderung können jedoch nur solche Ansprüche qualifiziert werden, die auf eine Geldzahlung gerichtet oder in Geld umrechenbar sind. Der Anspruch auf Abnahme des Werkes ist aber ersichtlich nicht auf Geld gerichtet; auch ist nicht erkennbar, wie der Wert dieses Anspruchs geldmäßig beziffert werden soll. Dies spricht entschieden gegen eine Qualifizierung als Insolvenzforderung. Da es sich bei dem Anspruch auf Abnahme des Werkes somit richtigerweise nicht um eine Insolvenzforderung handelt, kann und muss dieser weiterhin im Grundsatz unberührt von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden.

Daran anschließend stellt sich für den Werkunternehmer die Frage, gegen wen der Anspruch auf Abnahme in der Insolvenz des Bestellers geltend zu machen ist. Da die Erfüllung der Abnahmeverpflichtung als solche keinen unmittelbaren Teil der der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters unterfallenden Insolvenzmasse darstellt, erscheint auf den ersten Blick eine Inanspruchnahme des Schuldners naheliegend. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass die Erklärung der Abnahme für die Insolvenzmasse erhebliche Folgen auslösen kann. So erlöschen die – unzweifelhaft der Insolvenzmasse zugehörigen – Gewährleistungsrechte des insolventen Bauherrn, wenn ein mangelhaftes Werk in Kenntnis des Mangels abgenommen wird, ohne das der Vorbehalt der Rechte wegen des Mangels erklärt wird. Auch die bereits eingangs angesprochenen Rechtsfolgen (Verjährungsbeginn und Beweislastumkehr) treffen weitestgehend die Insolvenzmasse. Die Geltendmachung des Anspruchs auf Abnahme aus § 640 Abs. 1 BGB muss daher gegenüber dem Insolvenzverwalter erfolgen. Eine Geltendmachung gegenüber dem Schuldner selbst unterliefe den mit dem Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das schuldnerische Vermögen auf den Insolvenzverwalter (§ 80 InsO) verbundenen Schutz der Insolvenzgläubiger vor Masseschmälerungen.

Die Zuweisung der Pflicht zur Abnahme an den Insolvenzverwalter hat für diesen zwar freilich zur Folge, dass er als (im Regelfall) Fachfremder die Abnahme von unter Umständen besonders umfangreichen und komplexen Bauleistungen durchführen muss. Vergleichbaren Sachlagen sieht sich die Insolvenzverwaltung jedoch zum einen in nahezu allen Verfahren gegenüber. Zum anderen steht ihr auch hier die Möglichkeit offen, sich der Unterstützung durch den Schuldner zu bedienen (§ 97 InsO) oder aber – freilich zulasten der Masse – fachkundige Dritte hinzuzuziehen.

C. Schlussfolgerungen

Die Insolvenz des Bauherrn kann für den Werkunternehmer unliebsame Überraschungen zur Folge haben. Dies gilt vor allem mit Blick auf die Durchsetzung seines Anspruchs auf Abnahme der (bisher erbrachten) Leistungen gegenüber dem Bauherrn bzw. – nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens – dem Insolvenzverwalter.

Idealerweise sollte bereits bei der Gestaltung von Generalunternehmer-Verträgen, Architektenverträgen und sonstigen Bauverträgen neben der Insolvenz des Werkunternehmers auch die Insolvenz des Bauherrn berücksichtigt werden. Grundsätzlich in Betracht kommende Instrumente, um die Interessen des Werkunternehmers bezüglicher einer frühzeitigen Abnahme seiner Leistungen hierbei angemessen zu schützen, können zum Beispiel vertraglich vereinbarte Teilabnahmen (z.B. jeweils für die Leistungen der einzelnen Leistungsphasen) oder ein Bestehen auf der Geltung des § 640 Abs. 2 BGB, ggf. beschränkt auf Fälle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögens des Bauherrn, darstellen.

Die genaue Ausgestaltung solcher Regelungen hängt jedoch immer von den Umständen des Einzelfalles, vor allem von Art und Umfang der durch den Werkunternehmer übernommenen Leistungen und der Komplexität des Gesamtvorhabens ab. Insofern ist eine frühzeitige, individuelle Beratung während der Projektierung der zu erbringenden Leistung und der Entwicklung des Vertragswerkes zu empfehlen.

Der Anspruch auf Abnahme des Werks in der Insolvenz des Bauherrn

Die Baubranche in Deutschland leidet bekanntermaßen zunehmend vor allem unter den hohen Zinsen an den Kapitalmärkten, nicht nur inflationsbedingt hohen Materialpreisen sowie einer immer weiter reichenden Überregulierung. Die Zahl der Unternehmensinsolvenzen in dieser Branche, gerade unter Bauträgern, ist daher in den letzten Monaten rasant gestiegen. Insbesondere die Insolvenzen großer, bundesweit tätiger Entwickler hat auch in der Tagespresse große Aufmerksamkeit erfahren.

In der Insolvenz eines Bauherrn kommt es vor allem dann zu Friktionen zwischen Bau- und Insolvenzrecht, wenn der Werkunternehmer bereits vor Antragstellung Bauleistungen erbracht hat. Dies betrifft vor allem auch die Abnahme der erbrachten Leistungen durch den Bauherrn; hier steht für die betroffenen Werkunternehmer häufig die Frage im Mittelpunkt, ob der Anspruch auf Abnahme des Werks in der Insolvenz fortbesteht und wie und gegen wen er geltend zu machen ist.

A. Die Bedeutung der werkvertraglichen Abnahme

Die Abnahme des Werkes spielt im Werkvertragsrecht und damit insbesondere im Bau-, Architekten- und Ingenieurvertragsrecht eine entscheidende Rolle für die Position des Werkunternehmers. So kann der Werkunternehmer seine Vergütung erst nach der Abnahme des Werkes durch den Besteller – im vorliegenden Kontext der Bauherr – verlangen (§ 641 BGB) und der Besteller erst nach der Abnahme etwaige Mängelgewährleistungsrechte gegenüber dem Werkunternehmer geltend machen (§ 634 BGB). Für den Werkunternehmer ist Letzteres von besonderer Bedeutung, da mit der Abnahme auch die Verjährungsfrist für die Gewährleistungsansprüche zu laufen beginnt, die bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen für ein Bauwerk besteht, fünf Jahre beträgt (§ 634a BGB). Zu berücksichtigen ist zudem, dass erst mit der Abnahme die Beweislastverteilung zwischen dem Bauherrn und dem Werkunternehmer wechselt. Während der Werkunternehmer vor der Abnahme beweisen muss, dass seine Leistung mangelfrei ist, muss nach erfolgter Abnahme der Bauherr beweisen, dass die Leistung mangelhaft ist.

Aufgrund der Bedeutung der Abnahme und ihrer Wirkungen hat der Werkunternehmer gemäß § 640 BGB grundsätzlich einen Anspruch auf Abnahme des Werkes gegen den Bauherrn. Voraussetzung für diesen Anspruch ist, dass der Werkunternehmer das Werk hergestellt hat, der Bauherr es (noch) nicht abgenommen hat und das Werk keine oder nur unwesentliche Mängel aufweist.

B. Die Insolvenz des Bauherrn

Gerät der Bauherr in die Insolvenz, geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein Vermögen in der Regel auf den Insolvenzverwalter über. Dieser hat gem. §§ 103, 105 InsO darüber zu entscheiden, ob er gegenseitige Verträge, die zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht oder nicht vollständig erfüllt sind, erfüllen möchte oder die Erfüllung ablehnt.

Ein Werkvertrag und damit auch ein Bau-, Architekten- oder Ingenieurvertrag ist als ein solcher gegenseitiger Vertrag zu qualifizieren. Wenn der Werkunternehmer – wie in der Praxis der Regelfall – vor der Insolvenz des Bauherrn schon Leistungen erbracht hat, welche durch Abschlagszahlungen bereits vergütet wurden, ist der Vertrag dementsprechend nur teilweise erfüllt. Hinsichtlich des beiderseits noch nicht erfüllten Teils kann der Insolvenzverwalter nun gegenüber dem Werkunternehmer die (weitere) Erfüllung ablehnen. Wenn beispielsweise der Werkunternehmer die Errichtung eines Hauses schuldet und der Bauherr nach Fertigstellung des dritten von fünf Bauabschnitten in die Insolvenz gerät, kann der Insolvenzverwalter auf die Fertigstellung der übrigen zwei Bauabschnitte verzichten. In diesem Fall steht dem Werkunternehmer allein ein als Insolvenzforderung zu qualifizierender Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung mit Blick auf diese zwei letzten Bauabschnitte zu.

Dieses Wahlrecht des Insolvenzverwalters und eine ggf. erklärte Ablehnung der Erfüllung des ausstehenden Teils haben jedoch keine Auswirkungen auf den bereits erfüllten Teil des Vertrages. In Bezug auf den erfüllten Teil des Vertrages (die vor der Insolvenz erbrachten Werkleistungen) kommt es für den Beginn der Verjährungsfrist für die Mängelgewährleistungsansprüche und die Beweislastumkehr weiter auf eine – noch nicht erfolgte – Abnahme der erbrachten Teilleistungen an. Gerade wenn der Werkunternehmer umfangreiche und über einen langen Zeitraum gestreckte Bauleistungen erbringt, kann eine Verzögerung der Abnahme zu einer ungünstigen Verlängerung seiner Haftung führen. Dies gilt vor allem dann, wenn – wie in der Praxis häufig der Fall – die Abnahmefiktion des § 640 Abs. 2 BGB für den Fall des fruchtlosen Verstreichens einer Frist zur Abnahme ausgeschlossen wird. Auch die zumindest für Architekten- und Ingenieurverträge in § 650s BGB vorgesehene Teilabnahme hilft hier vor allem bei Leistungen in frühen Leistungsphasen nicht weiter, da dieser Anspruch erst ab der Abnahme der letzten Leistung des bauausführenden Unternehmers begründet ist, also voraussetzt, dass „das Haus steht“.

Für den Werkunternehmer stellen sich in dieser Situation nun die eingangs bereits angerissenen Fragen:

  • Welche Qualität weist der Anspruch auf Abnahme des Werkes in Form der vorinsolvenzlich bereits erbrachten Teilleistungen in der Insolvenz des Bauherrn auf?
  • Wem gegenüber kann dieser Anspruch in der Insolvenz des Bauherrn wie geltend gemacht werden?

Das Schicksal des Anspruchs auf Abnahme des Werkes in der Insolvenz des Bauherrn ist bisher wenig beleuchtet, insbesondere nicht höchstrichterlich geklärt. Auf den ersten Blick liegt es nahe, diesen Anspruch als Insolvenzforderung einzuordnen und als solche an der Insolvenzquote teilnehmen zu lassen. Als Insolvenzforderung können jedoch nur solche Ansprüche qualifiziert werden, die auf eine Geldzahlung gerichtet oder in Geld umrechenbar sind. Der Anspruch auf Abnahme des Werkes ist aber ersichtlich nicht auf Geld gerichtet; auch ist nicht erkennbar, wie der Wert dieses Anspruchs geldmäßig beziffert werden soll. Dies spricht entschieden gegen eine Qualifizierung als Insolvenzforderung. Da es sich bei dem Anspruch auf Abnahme des Werkes somit richtigerweise nicht um eine Insolvenzforderung handelt, kann und muss dieser weiterhin im Grundsatz unberührt von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden.

Daran anschließend stellt sich für den Werkunternehmer die Frage, gegen wen der Anspruch auf Abnahme in der Insolvenz des Bestellers geltend zu machen ist. Da die Erfüllung der Abnahmeverpflichtung als solche keinen unmittelbaren Teil der der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters unterfallenden Insolvenzmasse darstellt, erscheint auf den ersten Blick eine Inanspruchnahme des Schuldners naheliegend. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass die Erklärung der Abnahme für die Insolvenzmasse erhebliche Folgen auslösen kann. So erlöschen die – unzweifelhaft der Insolvenzmasse zugehörigen – Gewährleistungsrechte des insolventen Bauherrn, wenn ein mangelhaftes Werk in Kenntnis des Mangels abgenommen wird, ohne das der Vorbehalt der Rechte wegen des Mangels erklärt wird. Auch die bereits eingangs angesprochenen Rechtsfolgen (Verjährungsbeginn und Beweislastumkehr) treffen weitestgehend die Insolvenzmasse. Die Geltendmachung des Anspruchs auf Abnahme aus § 640 Abs. 1 BGB muss daher gegenüber dem Insolvenzverwalter erfolgen. Eine Geltendmachung gegenüber dem Schuldner selbst unterliefe den mit dem Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das schuldnerische Vermögen auf den Insolvenzverwalter (§ 80 InsO) verbundenen Schutz der Insolvenzgläubiger vor Masseschmälerungen.

Die Zuweisung der Pflicht zur Abnahme an den Insolvenzverwalter hat für diesen zwar freilich zur Folge, dass er als (im Regelfall) Fachfremder die Abnahme von unter Umständen besonders umfangreichen und komplexen Bauleistungen durchführen muss. Vergleichbaren Sachlagen sieht sich die Insolvenzverwaltung jedoch zum einen in nahezu allen Verfahren gegenüber. Zum anderen steht ihr auch hier die Möglichkeit offen, sich der Unterstützung durch den Schuldner zu bedienen (§ 97 InsO) oder aber – freilich zulasten der Masse – fachkundige Dritte hinzuzuziehen.

C. Schlussfolgerungen

Die Insolvenz des Bauherrn kann für den Werkunternehmer unliebsame Überraschungen zur Folge haben. Dies gilt vor allem mit Blick auf die Durchsetzung seines Anspruchs auf Abnahme der (bisher erbrachten) Leistungen gegenüber dem Bauherrn bzw. – nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens – dem Insolvenzverwalter.

Idealerweise sollte bereits bei der Gestaltung von Generalunternehmer-Verträgen, Architektenverträgen und sonstigen Bauverträgen neben der Insolvenz des Werkunternehmers auch die Insolvenz des Bauherrn berücksichtigt werden. Grundsätzlich in Betracht kommende Instrumente, um die Interessen des Werkunternehmers bezüglicher einer frühzeitigen Abnahme seiner Leistungen hierbei angemessen zu schützen, können zum Beispiel vertraglich vereinbarte Teilabnahmen (z.B. jeweils für die Leistungen der einzelnen Leistungsphasen) oder ein Bestehen auf der Geltung des § 640 Abs. 2 BGB, ggf. beschränkt auf Fälle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögens des Bauherrn, darstellen.

Die genaue Ausgestaltung solcher Regelungen hängt jedoch immer von den Umständen des Einzelfalles, vor allem von Art und Umfang der durch den Werkunternehmer übernommenen Leistungen und der Komplexität des Gesamtvorhabens ab. Insofern ist eine frühzeitige, individuelle Beratung während der Projektierung der zu erbringenden Leistung und der Entwicklung des Vertragswerkes zu empfehlen.

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